EDİLGEN İDEALİZM

Toplumların refah ve gelişiminde aydınların öneminin tartışmasız olduğu bilinen bir gerçektir. Toplumların gelişmişliğinin, aydınlarının sayısıyla olduğu kadar, bu aydınların anlayışlarıyla doğru orantılı olduğu ise diğer bir gerçekliktir.

Şüphesiz aydın olmak bir ünvan veya akademik seviye değildir. Aydın olmak düzenli bir eğitimle ulaşılan kariyer de değildir. Aydın olmak için, kimsenin bilmediği bilgilere sahip olmanın da gerekli olmadığı kanaatindeyim. Aydın olmak popüler olmak da değildir. Aydın olmak, merkezi konularda özerk fikir sahibi olmayı gerektirir. Aslında aydın olmanın ne olduğundan çok aydın sorumluluğunun ne olduğu önemlidir. Gerçekten aydın teşhisi yapmanın bir faydası da olamaz. Zaten bu bir sayım meselesi de değildir.

Toplumların gelişiminde, aydınların varlığı ne kadar önemli ise, aydın boşluğu oluşması da o kadar tehlikelidir. Aydın boşluğu, aydınların eksikliğinden farklı, aydın olmayanların aydın kabul edilmesi durumudur. Nitekim, aydın sayılamayacak kimselerin aydın kabul edilmesi, aydın boşluğu doğuracak tehlikeli bir durumu ifade eder. Gerçekten, aydın vasfı kendisine bir ünvan gibi verilmiş kimselere, kimsenin bilmediği bazı bilgilere sahipmiş görüntüsü yaratan kimselere ve bir sebeple popüler olduğu için aydın olduğu kabul edilen kimselere sıkça rastlamak mümkündür. İşte bu durum, aydın boşluğu oluşmasına sebep olacak, örneklerin sayısının çokluğu ise aydın boşluğunun genişliğini belirleyecektir.

Aydın olmanın en önemli ve ilk sonucu aydın sorumluluğuna sahip olmak olup, toplumun aydın ihtiyacı da buna dayanmaktadır. Aydın sorumluluğu yoksa, aydınlarla toplum arasında bir ilintiden söz etmek de mümkün değildir. Tabii ki aydın olmadığı halde aydın kabul edilen kişilerde bir aydın sorumluluğu olması beklenemez. Bu kimseler, herkesin bildiği konuları sadece kendileri biliyormuş gibi davranarak edilgen tavsiyelerde bulunurlar. Çevreye duyarlı olunmalı, küresel ısınmaya engel olunmalı, sigara içilmemeli, yüksek sesle konuşulmamalı, eğitime önem verilmeli, spor yapılmalı vs. gibi edilgen tavsiyeler, aydın kabul edilenleri teşhis için yeterlidir. Bunlar sorumluluktan uzak dururlar. Tavsiyelerinde suçlayıcı ve kendini beğenmiş tavır sahibidirler. Bunlara göre yapılması gerekenleri hep başkaları yapmalıdır ve yapmamaktadırlar. İşte bu edilgenlik durumu, sorumluluk içermeyen, tipik bir edilgen idealizmdir.

Oysa aydın olmak, kendine "benim üstüme düşen nedir" sorusunu sormak ve "gerekeni yapmak" sorumluluğunu gerektirir.

GECİKMİŞ ADELET ADALET MİDİR?

GECİKMİŞ ADELET ADALET MİDİR?

Bir parçası olarak içinde yaşadığımız toplum çok ilginç bir toplumdur. Bu toplumda herkesin her konuda bir görüşü vardır ve herkes o konuda en önemli fikir kendine ait gibi davranır. Bu konular uzmanlık gerektiren çok teknik konular da olabilir. Mesela sokaktan geçen herhangi birine sorsanız, hemen size Türkiye'de yargının yavaş işlediğini, davaların uzun sürede bittiğini ve gecikmiş adeletin de adalet olmadığını söyleyecektir. Hatta bunları söylerken hiçbir tereddüt de yaşamayacak, konunun uzmanıymış gibi, sanki elinde çok güvenilir istatistik verileri varmış gibi kendinden emin davaranacak, hatta çözüm için de bir çok öneriler söyleyecektir. Sokaktan çevrilen bu kişinin, okuma yazması dahi olmayan birisi, hayatında bir davada taraf olmamış birisi olsa da; yüksek öğrenim görmüş birisi olsa da cevaplar değişmeyecek, hatta aynı olacaktır. Ayrıca bu kişi sözünün bir yerinde mutlaka "gecikmiş adalet adalet değildir" diyecektir.

Toplumda herkesin her konuda fikri olması durumundaki gariplik bir yana, acaba gecikmiş adalet nedir ve gerçekten gecikmiş adalet adalet değil midir?

ADALET ÇOK TARAFLI DENGEYİ SAĞLAMAKTIR...

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, "gecikmiş adalet" tabirini kullanan herkesin aynı durumu ifade ettiğini düşünmemek gerekir. Gerçekten, bu sözü ezberlenmiş bir lakırdı olarak, sırf büyük bir laf etmiş olmak için hiç anlamsız şekilde söyleyen büyük bir yığın bulunduğu gibi, az yada çok bir fikre dayanarak söyleyen bir kesim de vardır. Büyük yığını oluşturan boş söz lakırdıcılarını bir yana bırakmak gerektiğini söylemek bile yersiz. Ancak bir fikre dayanarak bu sözü söyleyenlerin de, ne demek istedikleri hangi fikre dayandıklarına göre farklılık gösterecektir. Mesela bir kısım kişiler var ki, bunlar her türlü ayrıntıdan, usulden, bürokrasiden hoşlanmaz ve bunları sırf zaman kaybı olarak görür, bunları dolanmayı da işbilirlik gsötergesi sayarlar. İşte bunlara göre, adaletin gerçekleşmesinde mahkemeler dahi gereksizdir. Hele adliye binlarını hiç anmamak gerekir. Bunlar, ofis şeklinde şehrin çeşitli yerlerinde çalışan, kolay ulaşılabilir yargıçlar olması gerektiğini, bu yargıçlara giden kişilerin, çoğunlukla karşı tarafın diyecekleri dahi araştırılmadan, çıkarken bir yargısal sonuç alıp gitmeleri gerektiğini söyleyiverirler. Bunu söylerken de öyle enine boyuna düşünmeye gerek duymazlar. Zaten bunlara göre bir konuda fikir yürütmek için enine boyuna düşünmek de beyhudedir. Bunlar yargılama sürecini bürokratik gereksizlik olarak görürler. Ancak bu iki gruptakiler adaletten bahsederken, fikri konumlarını hak sahibi ve neye mal olursa olsun bir menfaati koparan kişi olarak belirlerler. Hiç bir zaman hakları bu hıza kurban gidebilecek diğer taraf olmazlar. Gerçeklikte hakları zarar gördüğünde de bu kişiler, "nerde devlet, nerde adalet" sözünü kullanırlar. Bu iki grubun sesleri o kadar çok çıkar ve bunlar o kadar kalabalıktırlar ki, konu hakkında düşünen, somut ve gerçekçi fikirleri olanlar, bu fikirlerini ifade edecek bir alan bulmakta zorlanırlar; bulsalar da, yaygın görüşün aksini söylemeye çekinirler; söyleseler de, inandırıcı olmakta zorlanırlar. Bunların görüşlerine değer verenler de, kendileri gibi küçük bir gruptur. Sonuç olarak toplumun yaygın inançları enine boyuna düşünülmüş, tartılmış görüşlere değil, ezberlenmiş laflara dayanan görüşlere göre oluşur. Bu inanç o kadar yaygınlaşır ki, bir süre sonra o konuda düşünülmeye dahi gerek kalmaz. İşte "gecikmiş adalet adalet değildir" düşüncesi de aynen böyledir.

Öncelikle adaletin gerçekleşmesi yargılama denilen bir süreci gerektirir ve aslında adaletin teminatı da bu süreçtir. Gerçekten modern yargının en önemli aşaması yargılama usulüne ilişkin kurallardır. Usul kuralları yargılamanın yere, zamana ve kişiye göre değişmesine engel olur ve ham iddiaların olgun yargı kararlarına dönüşmesine hizmet eder. Şöyle ki, yargılamanın başında tarafların ham iddiaları vardır. Bu ham iddilalar, yargılama sürecini oluşturan ve her zaman, her yerde ve herkese aynı şekilde uygulanan usul kurallarına göre işleyen bir olgunlaşma sürecinin sonunda, olgun bir karara dönüşür. Bu karar ise hakimin değil, soyut bir aklı ve soyut bir iradeyi ifade eden bir kurum olan mahkemenin kararıdır. Dolayısıyla bir an evvel sonuca ulaşmak için, usul kurallarını, dolayısıyla yargı sürecini gözden çıkarmak, aynı zamanda adaletin de gözden çıkarılması sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla erken adalet isterken, adaletten vazgeçmiş olunacaktır. O halde usul kurallarına göre işleyen bir yargı sürecini adaletin gecikmesi olarak görenler, aslında adaleti gözden çıkarmış olmaktadırlar.

Öte yandan, bütün bu yargı örgütünü de gereksiz gören ve bunun yerine ve paralel yargı olacak nitelikte görüşler de erken adalet sloganının melodik algılaması arasında son derece itibar bulmaktadır. Bunalara göre, hantal mahkemelerin yerine, aslında noterlik kurumuna benzer, kişilerin bir uğrayarak sonuç alabilecekleri, usul kurallarını uygulamak zorunda olamayan ve hakkaniyete göre karar verme yetkisi olan kişilerden oluşan bir örgütlenme gereklidir. Bu kişilerin kararlarının tek ölçüsü olan hakkaniyet ise, somut, objektif, genel ve önceden bilinen bir ölçü olmaktan çok; kişiye, yere ve zamana göre değişen kararlar verilebilmesi demektir. Bu düşünce sahipleri, hakem, uzlaştırıcı, arabulucu gibi isimlendirilebilecek karar vericilerin yargı örgütünün alternatifi olmasını önerirler. Bu düşünce sahipleri, hiç görmedikleri ve hatta hiçbir bilgileri olmadığı halde, "gelişmiş ülkelerde de durum böyle" diyerek, muhataplarının bilgisizliğini, kendi özgüvenleri ile delile dönüştürürler. Bu görüş sahipleri, böylece "mahkemelerin işyükünün azalacağını" da söyleyerek, aslında paralel yargı niteliğindeki, bu sistemi, meşrulaştırmış olurlar. Oysa belirtmek gerekir ki, bu sistem modern hukuk sistemlerinin çoktan aşmış olduğu "kadılık" sisteminden başkası değildir. O halde aslında, gecikmiş adalet diye ifade edilen durumların çok önemli bir kısmı gecikmiş adalet değildir. Şüphesiz yargılama süreçlerinin bazen gereğinden fazla uzayabildiği de bir gerçektir. Ancak bunlar göz ardı edilebilecek kadar az miktarda olup, sadece ülkemize mahsus bir durum da değildir.

"Gecikmiş adalet adalet değildir" sloganının içinde gizli olan adaletin geciktiği, bunun da içinde gizli olan başta hakimler olmak üzere, yargı personelinin yargılamayı geciktirdiği düşüncesi de, ayrı ve büyük bir haksızlıktır. Zira ülkemizde, yargı çalışanlarının çalışma şartları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı olacak nitelikte ağır ve angarya doludur. Gerçekten en üst düzeyde devlet memuru olan hakimlerin kapılarının her an ve herkese açık olduğunu, istisnasız tüm hakimlerin işlerinin önemli bir kısmını evde yaptıklarını, kendilerine ayıracak vakit bulamadıklarını, diğer çalışanların da aynı şekilde nefes almadan çalışmak zorunda olduklarını, mesai saatlerinin işin bitmesine göre belirlendiğini, yaptıkları işin fiziksel ve psikolojik olarak yıpratıcı bir iş olduğunu gözlemlediğimizde, yargılama işinin ne kadar ağır şartlarda yapıldığını açıkça görmek mümkündür. Bütün bunların yanında yargılama işinin, yargı çalışanlarını sosyal ortamlardan uzaklaştıracak derecede özen ve hassasiyet gerektirdiği de diğer bir gerçekliktir. Bütün bu gerçekler karşısında, yargının işyükünü hakimlerin problemi olarak görmek büyük bir yanılgı ve haksızlıktır. İFADE ETMEK GEREKİR Kİ, ASLINDA İŞ YÜKÜ İDARENİN, YANİ ADALET BAKANLIĞININ PROBLEMİDİR. DOLAYISIYLA İDARE, YANİ ADALET BAKANLIĞI TARAFINDAN ÇÖZÜLMESİ GEREKİR. SIRF YETERİ KADAR VE GEREĞİ GİBİ ÖRGÜTLENME, SİSTEM VE YAN HİZMETLER SAĞLANAMADIĞI İÇİN ARTAN İŞ YÜKÜNÜN, İNSAN KAPASİTESİNİ AŞAN KISMI ANGARYA OLUP, NAYASAYA VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE AYKIRIDIR. DAHA KÖTÜSÜ YAPTIKLARI İŞİN ÖNEM VE ÖZELLİĞİ, TOPLUMDAKİ YAYGIN İNANCIN OLUŞTURDUĞU BASKI BU İNSANLARIN BIRAKIN HAK ARAMALARINI, KENDİLERİNİ İFADE ETMELERİNİ DAHİ İMKANSIZ KILMAKTADIR. Öte yandan bu düşünce, başta yargıya ayrılan bütçenin güdüklüğü olmak üzere, yargı örgütlenmesindeki ihmal ve eksikliklerden, posta hizmetleri başta olmak üzere yan hizmetlerdeki aksamalara kadar tüm sebeplerin fark edilmesine de engel olmaktadır. DOLAYISIYLA "GECİKEN ADALET ADALET DEĞİLDİR" SLOGANINDA GİZLENEN YARGININ VE YARGI ÇALIŞANLARININ GEREĞİ GİBİ ÇALIŞMADIĞI DÜŞÜNCESİ BÜYÜK BİR HAKSIZLIK OLDUĞU GİBİ, GERÇEK SEBEPLERİN FARK EDİLEREK GİDERİLMESİNE DE ENGEL OLUŞTURMAKTADIR.

UNUTMAMAK GEREKİR Kİ,

ADALET ÇOK TARAFLI DENGEYİ SAĞLAMAKTIR.

GECİKMİŞ ADALET DE ADALETTİR.

ANCAK,

GÖZDEN ÇIKARILMIŞ ADALET ADALET DEĞİLDİR.

TÜRKİYE’DE NE NE ANLAMA GELİR ??? İRONİK SÖZLÜK

TÜRKİYE’DE NE NE ANLAMA GELİR ???

 

İRONİK SÖZLÜK

Aydın : Televizyon programı yapımcılarının tanıdığı kişi.

Bizim arkadaş: Birey olarak var olamayan, taltife layık hiçbir özelliği bulunmayan, liyakatten yoksun olan, iddiası bir gruba mensubiyetten ibaret olan kişi

Müşavir: Ne iş yaptığı bilinmeyen eski bürokrat.

Devletin memuru: Sırf devletin bir kadrosunu işgal ettiği için kendi kendinin dokunulmazlığı olması gerektiğini düşünen ve muhatap olduğu herkese pervasızca davranabileceğini düşünen kişi.

Dış güçler: Bütün iç ve dış politikalarını, “sokaktaki çöplerin toplanmasını engelleyecek kadar” Türkiye’ye zarar vermek üzere belirlediği ve bütün devlet kadrolarını buna göre oluşturduğu düşünülen devletler.

Din eğitimi: Çocukluk çağındaki insanlara bir kaç namaz suresi ezberlettirmek.

Doğallık: Kentlileşememek, yontulmamışlık.

Güzel giyinmek: Lacivert takım elbise, mavi veya beyaz gömlek giyinmek.
 

Halkın içinde olmak: Bindiği taksinin şoförüne veya berbere bir kaç kere “ne diyosun” diye başlayan sorular sormuş olmak.

Hemşehri: Müstakbel seçmen.

İdeoloji : Taraftarlık.

İşini bilen: Hiçbir sınırı olmayan kişi.

İyi insan: Hiç bir yeteneği yok.

İyiniyet: İhmalkarlık, yaptığı işin sonuçlarını kestirememek.

Özünden kopmamış olmak: Belirli bir eğitim aldığı, köyünden ayrılıp kente gelmiş olduğu halde, kent yaşamına ve aldığı eğitime uygun yaşam tarzı oluşturamamış olmak, iki arada bir derede kalmışlık durumudur.

Sanatçı: En az bir adet müzik kaseti veya cd si olan kişi.

Sen benim kim olduğumu biliyor musun: Haksızım ama, lümpen bir tehditle sonuca ulaşmayı deneyen birisiyim.

Spor: Futbol

Spor yapmak: Halı sahada futbol oynamak.

Staj: Eğitimi ile ilgili olsun veya olmasın bir tanıdık aracılığı ile bir kurum veya kuruluştan staj belgesi almak için yapılan her türlü faaliyet.

Sürücü: Bir otomobili hareket ettirebilen kişi.

İyi sürücü : Bir otomobili “hızlı” hareket ettirebilen kişi.

Sürücü kursu: En az maliyetle ve en az faaliyetle sürücü belgesi veren eğitim kurumu. (iyi sürücü kursu : teorik ve pratik eğitimlere katılmadan sürücü belgesi alınan kuruluş)

Turist: Bikini giyen, bikinisinin üstünü çıkararak güneşlenebilen, rahat davranışlı yabancı kadın.

Türban: Pahalı ve markalı, ticaret ve siyaset konusu olmuş başörtüsü.

Tüyü bitmemiş yetimin hakkı: Kamu görevlilerinin hukuka aykırı şekilde sahibine teslim etmedikleri mal ve haklar.
 

Anarşist: Farklı düşünen, okuyan, siyasetle ilgilenen, kot pantolon ve parka giyen genç kişi.

Milletvekili: Seçim barajını geçen bir siyasi parti genel başkanı tarafından, bir seçim bölgesinde partisinin çıkarmaya hak kazandığı milletvekili sayısına denk gelen sıradan veya daha üst sıralardan milletvekili adayı olması uygun görülmüş kişi.

Demokrasiye aykırı: Benim işime gelmedi.

Avrupa birliğine girmek: Bütün toplumsal ve ekonomik problemlerin sona ermesi.
 

Hayvan Sevgisi: Hayvanlara gerekli saygıyı göstermediklerini iddia ederek herkesle kavga etmek ve başkalarının korkmasına hiçbir anlam veremeyerek köpeğini gezdirmek.
 

İş adamı : parası olan kişi.
 

Mıcır: Özellikle yaz günlerinde bütün tehlikelerine rağmen, hiçbir uyarıcı önlem alınmadan yollara dökülen çakıl taşı.
 

Kader: Hata, ihmal veya yanlışlıklar sonucunda olsa bile, meydana gelen bütün olumsuzlukların Allah tarafından önceden planlandığına dair inanç.
 

Avukat: Kesinlikle var olduğuna inanılan hukukun boşluklarını kullanmayı bilmesi gereken kişi.
 

Sanık: Suç işlediğine herkesin inandığı elleri kelepçeli olarak bir yere götürülen kişi.
 

Güvenmek: Utandığından veya ihmalkarlığından gerekli tedbirleri almadan ve gerekli araştırmayı yapmadan insanlarla ilişkiye girmek.

Anadolu çocuğu: Mazur görülmesi gereken davranışları olan kişi.
 

Şans : İmkan

İşe girmek: Aylık olarak rutin bir gelir elde etmeye başlamak.

Evlilik: İşe girdikten sonra mutlaka yapılması gereken resmi birliktelik.

Bayan: Zayıf kadın; Abla : Şişman kadın.

Türkler ne zaman avukata ihtiyaç duyar?

Her Türlü amaçlarına, hukuku kullanarak ulaşmayı istedikleri zaman.

BORÇLAR KANUNU HAKKINDA GÖRÜŞLER

Tasarıyı hazırlayan komisyona yeterli katılım sağlanmamıştır.


Tasarı komisyonu ilk defa 2.4.1998 tarihli adalet bakanı "oluru" ile yani "siyasi irade" ile oluşturulmuş ve daha sonra yine bakan olurları sonucu genişletilerek ellibir kişiye ulaşmış bulunmaktadır.

Tasarının "sunuş" yazısı incelendiğinde açıkça görülmektedir ki,

Gerek akademik hayatlarında ve gerekse hâkimlik ve avukatlık hayatlarında, borçlar hukuku alanında eserleriyle haklı şöhret sahibi kimseler komisyona alınmaışlardır.

Farklı düşünceye sahip kişiler komisyon çalışmalarını engelleyecekleri veya tasarıyı arzu edilen doğrultuda çıkaramayıp "ayak bağı" olacakları düşüncesiyle, komisyona alınmamışlardır.

Komisyon üyelerinin, hukuk fakültesi dekanlarına; ilgili kurum ve kuruluşların temsilcilerine gönderilecek birer yazı ile onların bildirdikleri isimlerden oluşturulması ve bu suretle de komisyonun hem siyasi otoritenin ve hem de avrupa birliği'nin etkisi altında bir tasarı hazırlanmasından kurtarılması gerekirdi.

Nitekim, Fransız medeni kanunu, Alman Medeni Kanunu gibi önemli kanunlar yapılırken, ülke çapında bilim adamı, hakim, avukat ve bürokrat kesimlerden sağlanan geniş katılımlı komisyonlar oluşturulmuştur. Bu şekilde geniş katılımlı ve kamuoyunda tartışılarak yapılan, 5 yıldan 22 yıla kadar değişen süreçlerin sonunda kanunlaştırma yapıldığı bilinmektedir.


Görüşülmekte olan tasarı, kamuoyunda asla tartışılmamış bir tasarıdır. Tasarının sahipleri tasarının kamuoyunda tartışılmasına engel olmuşlardır.

Gerçekten mesela söz konusu tasarı ile ilgili olarak Galatasaray Üniversitesi ile Yargıtay tarafından 17 Haziran 2005 tarihinde "Yargıtay Konferans Salonu'nda" müştereken (Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi) konulu bir sempozyum düzenlenmiştir. Tasarı Komisyonu Başkanı olan merhum Prof. Dr. Turgut Akıntürk, sunulan iki tebliği dinledikten sonra, henüz sempozyum sona ermeden ve sempozyumun "tartışmalar" bölümünü beklemeden, toplantı salonunu terk edip gitmiştir. Komisyon başkanının Yargıtay gibi bir kurum ile Galatasaray üniversitesi gibi bir kurumun düzenlediği sempozyumun tartışmalarına tahammül edememiş olması, tasarının hangi anlayışla hazırlanmış olduğuna iyi bir işarettir.

Unutulmamalıdır ki, Türk hukuk camiası akademisyenleriyle, hakimleriyle, avukatlarıyla Borçlar Yasası Tasarısının hazırlanmasına katkıda bulunma yeterlilik ve olgunluğuna sahiptirler.

4 Ekim 1926’da yürürlüğe giren 818 sayılı Borçlar Yasamızı yürürlükten kaldıran yeni tasarı 649 maddeden oluşmaktadır.

Tasarı, "bölük-pörçük" ve değişik kişiler tarafından kaleme alındığı ve topluca çalışılmadığı içindir ki, tasarının "birlik ve bütünlüğü" yoktur. Tasarı yeknesak değildir.

Bu nedenle de, hazırlanan tasarıda "ne dil ve ne de kavram" birliği vardır.

Tasarıdaki çeşitli maddelerde,

"icap" yerine "öneri" (m. 3),
"zımnî kabul" yerine "örtülü kabul" (m. 6),
"muvaza'a" yerine "danışıklılık" (m. 19),
"icâzet" yerine "onam" (m. 46),

"âriyet" yerine "kullanım ödüncü" (m. 383),
"temerrüt" yerine "direniş" (m. 122),
"akit yapma vaadi" yerine "önsözleşme" (m. 297),
"rızada fesat" yerine "irade bozuklukları" (m. 23),

deyimleri kullanılmış olmasına rağmen,

"muâcceliyet, butlân, müteselsil, fesih..." gibi, bir kısım kavramlara hiç dokunulmamış ve nedenleri de açıklanmamıştır.

Bu çelişkili kavram ifadesi, kanun tasarısı hazırlanırken veya hazırlık tamamen bittikten sonra, bir "redaksiyon" heyetinin oluşturulmamış olması ve tasarı maddelerinin "bölük-pörçük" ve değişik kişiler tarafından kaleme alınmış olmasından kaynaklanmıştır.

Belirtmek gerekir ki,

Mevcut borçlar yasasının yürürlükten kaldırılması yerine, günün koşullarına göre yenilenerek yürürlüğünün sürdürülmesi daha isabetli olurdu. Gerçekten Eugen Huber gibi büyük bir hukuk aliminin elinden çıkmış bir yasanın mehaz teşkil ettiği mevcut borçlar yasamızın revize edilerek yürürlüğünü sürdürmesi daha isabetli olurdu.

Mevcut yasa maddelerindeki ifadeler, tasarı metninde günümüz diline uyarlanmıştır. Ancak bu ifadelerden bir kısmı yadırgatıcı bulunabilir. Bu nedenle bu hususla dil uzmanlarının da görüşlerinin alınması gerekirdi. Böyle bir yol izlenerek bütünlük açısından tümüyle terim değişikliğine gidilmesi isabetli olurdu. Nitekim her sadeleştirmenin isabetli olduğu da söylenemez. Örneğin tasarının 27. Maddesinin kenar başlığında ve içeriğinde kullanılan “kesin hükümsüzlük” terimi, “butlan” terimi ile eş anlamlı değildir.


Tasarı ile mevcut yasaya sadık kalınmayarak, yasadaki madde numaralarının değiştirilmesi isabetsizdir.

Tasarının hazırlanmasında değişik kaynaklardan yararlanılarak sistemsiz bir tasarı oluşturulmuştur.

Gerçekten, tasarıda en çok yararlanılan kaynak İsviçre Borçlar kanunu ön tasarısı olmuştur. Alman Medeni Kanunu’ndan (BGB) ise genel işlem şartları ve diğer bazı hükümler kısmen alınmıştır. Bir yasa çalışmasında değişik ülke yasalarından kısmi alıntılar yapılması, yasanın bir sistemden yoksun olmasına yol açacaktır.

Yasalar arasında yürürlük uyumu gözetilmemiş, çelişkili hükümlerin birlikte yürürlükte olmasına sebep olacak bir durum oluşturulmuştur.

Mesela,

Yasa tasarısının 303-382'nci maddeleri ile "kira sözleşmesi" hükümleri düzenlenmiş ve bu arada "ikinci dünya savaşı" yıllarında (1939-1945) ve savaşın oluşturduğu "olumsuz ekonomik şartların" cezai müeyyidelerle önlenmesi veya dengelenmesi amacı ile çıkarılan "milli korunma kanunu" ve bu meyanda -hava parası veya kararlaştırılmış kira bedelinden fazla para alan mal sahiplerine öngörülen bir yıl hapis ve ayrıca ağır para cezası hükümlerini içeren 6570 sayılı "Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun" hükümleri, yeni tasarının 327 ve müteakip maddeleri ile büyük ölçüde değişikliğe tabi tutulduğu halde, tasarının, yürürlükten kaldırılan yasalarla ilgili 648'inci maddesinde hiç belirtilmemiştir.

Diğer taraftan, yine tasarı (m. 5) ile 3095 sayılı "Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin" özel kanunla aynı konuda düzenlemeler getirilmiş olduğu halde,

Yürürlükten kaldırılan kanunlarla ilgili tasarının 648'inci maddesinde bu konuda bir hükme asla yer verilmemiştir.

Yasaların bağımsız uygulanırlığı ilkesi göz ardı edilmiştir. Tasarı bu şekilde kabul edilirse, borçlar yasası bir çok özel yasa ile birlikte yorumlanamak ve uygulanmak zorunda kalacaktır.

Türk hukuk sisteminde her yasanın bağımsız olması esastır. Dolayısıyla bir yasanın yorumu ve uygulanması bakımından bir başka yasa hükümlerinin nazara alınması düşünülemez. Bu sebeple her yasanın "bağımsız uygulanırlığının korunması” zorunludur.


Genel yasa-özel yasa ayırımı göz ardı edilmiştir.

Bazı konuların özel yasalarda düzenlenmesi gerekir. Örneğin faizle ilgili hükümlerin özel düzenlemelere konu olması isabetli olur. Çünkü genel yasaların sık sık değiştirilmesi mümkün değildir. Faize ve temerrüt faizine ilişkin düzenlemeler, 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’da yer almaktadır. Bu yasada zaman zaman değişiklikler yapılmıştır. 15.12.1999 tarihli ve 4489 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (RG 18.12.1999), 3095 sayılı Kanun’daki temerrüt faizi oranlarını değiştirmiştir. Yine 3095 sayılı Kanun’a 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı yasa ile eklenen 4/a maddesinde ise, yabancı para borçlarında temerrüt faizi oranı düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, 3095 sayılı kanun’da zaman zaman değişiklikler yapılmıştır. Aynı değişiklikleri genel bir yasada yapmak kolay değildir. Bu nedenle, tasarının faize ilişkin 87. maddesinde, gerekse temerrüt faizine ilişkin 119. Maddesinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine atıfta bulunulmuştur.

Yine 6570 sayılı taşınmaz kiraları hakkında kanun’da yer alan düzenlemeler Borçlar Kanunu Tasarısı’nın içine alınmıştır.

Bireysel iş hukuku İş Kanunu’na konu teşkil etmişken, hizmet sözleşmelerini Borçlar Kanunu Tasarısı’nda bu denli geniş olarak düzenlemenin (m. 392-447) hiçbir anlamı yoktur. Bireysel iş hukuku, Borçlar Kanunu dışında ayrı bir hukuk dalı haline gelmiştir. İş Hukuku karma bir hukuk dalıdır. Bu düzenlemenin amacı nedir? İşçilere ayrı bir yasaya gerek yok mu denilmek istenmektedir. İsviçre Borçlar Kanununun yapıldığı yıllarda, hizmet akdinin Borçlar Kanununda geniş olarak düzenlenmesi anlayışla karşılanabilir. Fakat modern anlayışa göre, iş hukuku ayrı bir hukuk dalı olarak, özel düzenlemelere konu olması gereken bağımsız bir hukuk dalıdır. Artık borçlar hukukunun bir parçası olarak görülemez. Bu nedenle bu denli geniş olarak düzenlenmesi gereksizdir. Genel yasadaki geniş düzenlemeler sıkıntı yaratır.

Ayrıca kefalete ilişkin olarak, özel bir kanun olan tüketicinin korunması hakkında kanun’da yer alması gerekecek nitelikteki hükümlerin borçlar yasası gibi temel bir yasada yer alması isabetli olmamıştır.

Böylece, Borçlar Kanunu Tasarısı’nda özel yasalardaki ve bazı yasalardaki düzenlemeler hiç gereği yokken borçlar yasasının kapsamına alınmış, böylece “her derde deva” bir yasa yapılmaya çalışılmıştır.

Kaldı ki,

Gerek kiralarla ilgili 6570 sayılı özel kanun ve gerekse faizle ilgili 3095 sayılı kanunlar "ekonomik ve sosyal" sebeplerle sık sık değişime uğrayan kanunlardandır. Bu nedenle de aynı konuların bir "ana kanun" içerisine alınmaları yanlıştır.

Özel yasalardaki istisnai hükümler, kalıcı hükümler haline getirilmektedir.


Mesela, 6570 sayılı taşınmaz kiraları hakkındaki yasada yer alan istisnai hükümlerin yeni tasarı ile kalıcı hükümler haline getirilmesi isabetsiz olmuştur.

Yasalar arasındaki bağlantı ve uyum göz ardı edilmiştir.

Önalım hakkı, alım ve geri alım hakları mk’nda düzenlenmiştir (mk m.732 vd.). Borçlar Kanunu Tasarısı’nda önalım hakkı m. 239-241 arasında düzenlenmiştir. MK’ndaki düzenleme mevcutken, BK’nda önalım hakkının tekrar düzenlenmesi ve tekrar hükümler içermesi, yasalar arasındaki irtibat ve uyuma dikkat edilmediğinin bir göstergesidir.

Medeni Kanunda düzenlenen ön alım hakkı, alım ve geri alım haklarının Borçlar Yasası Tasarısında mükerrer olarak yer almıştır (m. 239-241). Bu durum, temel yasalar arasında irtibat ve uyuma dikkat edilmediğini göstermektedir.

Tasarıda tipik sözleşmeler artırılmıştır. Bu yerinde olmayıp irade serbestisi ilkesine de aykırıdır.

Bilindiği gibi, Borçlar Yasası’nda düzenlenmiş olan sözleşme türleri tipik sözleşmeler olarak kabul edilir ve sözleşmeler hukukunda temel ilişkileri oluştururlar. Bu sebeple temel ilişki oluşturması söz konusu olmayan birçok sözleşmenin de tipik sözleşmeler haline getirilmesi yerinde değildir. Mesela pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler tasarı’da düzenlenerek tipik sözleşme haline getirilmiştir. Öte yandan neden bu sözleşmelerin düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuş da, daha temel nitelikteki başka sözleşmeler tasarıda yer almamıştır??? Örneğin factoring ve franchising düzenlenmesi ihtiyacı duyulmamıştır.


Bazı maddelerde fahiş hatalar yapılmıştır.

Tasarının 190. Maddesinde “alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur”.

Oysa mevcut BK m.169/ı-ıı’de şöyle denilmektedir: “alacağın temliki bir ivaz mukabilinde icra edilmiş ise temlik eden kimse alacağın temlik zamanında mevcudiyetini zamindir. Ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun aczinden mesul değildir”.

Tasarı 190. Maddedeki düzenleme ile hem kaynak İsviçre BK’nun 171. maddesindeki düzenlemeden hem de Alman MK’nun 437-438. maddesindeki düzenlemeden ayrılmıştır. Acaba bu bilinçli olarak mı yapılmıştır. Tabii ki hayır. Bu durum, alacağın temliki konusunu kavramaktan uzak olunmasının bir sonucudur.

Alacağı ivazlı olarak devreden kimse, alacağın varlığından sorumludur. Çünkü üçüncü kişi eski alacaklıya karşı ileri sürebileceği itiraz ve def’ileri yeni alacaklıya karşı da ileri sürebilir. Bu durum normaldir.

Fakat alacağı devreden kimse, ayrıca taahhüt etmemişse, borçlunun ödeme gücünden niçin sorumlu olsun? Bundan, alacağı devralan sorumludur. Devreden ivaz karşılığı da olsa bir alacağı devretmiştir. Tüm garanti yükümlülüğünün devreden üzerinde olması hukuken kabul edilemez.

Tasarıdaki bu düzenleme hem kaynak kanuna, hem mukayeseli hukuka aykırıdır. Ne teori ile ne de uygulama ile bağdaşan bir düzenlemedir.

Tasarıda, Borçlar Hukukunun temel ilkesi olan irade serbestisi ilkesi göz ardı edilmiştir.


Mesela Tasarı’nın 87/2 maddesi ile yeni bir düzenleme getirilerek “sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranının 1. Fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının %50’sinden fazla olamayacağı” hükmünü getirmiştir. Birinci fıkrada ise yıllık faiz oranının yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirleneceği düzenlenmiştir. Böylece sözleşme faizinin, serbestçe kararlaştırmasına bir sınır getirilmiş olmaktadır. İşte bu düzenleme irade serbestisi ve sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırıdır. Zayıfı korumak için faize sınır getirilmek isteniyorsa bunun temel ve genel bir düzenlemeyle değil, özel yasalarla yapılması gereklidir. Nitekim 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da bu amaçla getirilmiş sınırlamalar vardır.

ÇEK KANUNU TASARISI HAKKINDA GÖRÜŞLER

Bilindiği üzere çek, bankalar tarafından matbu olarak hazırlanan ve hesap sahibinin bankadaki hesabından dilediği kişilere ödeme yapmasına olanak sağlayan bir kambiyo senedidir. Bu çekin diğer kambiyo senetlerinden (poliçe ve bonodan) farklı olarak, bir ödeme aracı olması anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile çekte muhatap banka olup, çek, esasen keşidecinin muhatap bankadaki bir hesabından lehtara ödeme yapılmasını sağlayan bir kambiyo senedidir. Bu itibarla çek, diğer borç senetlerine ve hatta diğer kambiyo senetlerine nazaran çok daha yüksek bir güvenirliğe sahip olmaktadır. Hatta çekin zaman zaman nakit derecesinde kabul edildiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır.
Çek hakkındaki yasal düzenlemelerin başında 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu gelmektedir. Türk Ticaret Kanununun 692 vd. maddelerinde çekin keşidesi, şekli, devri ve ödenmesi düzenlenmiştir. Ayrıca çekle ilgili özel hükümlere ihtiyaç duyulması sebebiyle, 1985 yılında 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun” hazırlanmış ve TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Burada ifade etmek gerekir ki, Türk Ticaret Kanu nunda çekle ilgili hükümler varken, ayrı bir kanunla paralel düzenleme yapmak isabetli değildir. Ancak 3167 sayılı kanunla getirilen hükümlerin Türk Ticaret Kanununun çekle ilgili kısmına dercedilmesi de mümkün olmadığından, o tarih itibariyle ayrı düzenleme yapmaktan başka çare kalmamıştır. Ne var ki bugün itibariyle bilindiği üzere Türk Ticaret Kanunu yenilenmekte olup, mevcut sistem korunmak suretiyle her konu ayrı kanunda değil, tek kanunda düzenlenmektedir. Bu kapsamda TTK Tasarısı çekle ilgili hükümler içermekte ve TBMM Genel Kurul’u gündemindedir. TÜRK TİCARET KANUNUNUN DÜZENLENMESİNDE TEK KANUNLA DÜZENLEME YÖNTEMİNDE ISRAR EDİLECEKSE, ÇEKLE İLGİLİ TÜM KONULARIN DA BU KANUNDA DÜZENLENMESİ GEREKECEĞİ TARTIŞMASIZDIR. Dolayısıyla esasen yapılması gereken, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı kapsamında çekle ilgili hükümlerin de sevk edilmesi iken, isabetsiz olan ancak zorunluluktan dolayı başvurulmuş olan ikili düzenlemeyi korumak son derece yanlış ve isabetsizdir.
3167 sayılı Kanun ile getirilen en önemli yenilik, hesapta yeterli karşılık olmadığı için ödenmeyen çekin keşidecisine, çek hamilinin şikayetine bağlı olarak 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasıdır. Karşılıksız çekin hapis cezası müeyyidesine tabi tutulması, bir yandan çek kullanımının yaygınlaşmasına, diğer yandan karşılıksız çekten dolayı ceza davalarının artmasına neden olmuştur. Gerçekten, Türkiye’deki ceza davalarının yaklaşık %15’i karşılıksız çekle ilgilidir. Bu oran, karşılıksız çek olayının, tam bir sosyal felakete dönüşmüş olduğunun önemli bir işaretidir. Öte yandan ülkede yaşanan ekonomik krizler sonucunda karşılıksız çekten dolayı mahkumiyet alan kişilerin sayısında sürekli bir artış görülmektedir. Sorunun çözümü için etkili düzenlemeler yapılması gerekmekte olup, geçici, etkisiz ve uygulanması mümkün olmayan düzenlemeler sorunun çözümüne hizmet etmeyeceği gibi, çözüm için etkili düzenlemeler yapılmasına engel teşkil edecek en azından ertelenmesine sebep olacaktır. Ayrıca bu tür etkisiz düzenlemeler sorunun büyümesine yol açacağı gibi, başka sorunların doğmasına da imkan verecektir.
Anayasada değişiklik öngören 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun uyarınca yeni bir düzenleme yapma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kanunla Anayasanın 38. maddesine eklenen fıkra uyarınca “hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 4. Protokolün ülkemiz tarafından onaylanmasının doğal bir sonucu olarak bu hüküm, Anayasaya aynen aktarılmış ve böylece, sözleşmeden doğan borcunu ödeyemeyen kişilere hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi yasaklanmıştır. Bu düzenleme, karşılığı olmadığı için ödenmeyen çeklerden dolayı keşideciyi hapis cezası ile cezalandıran 3167 sayılı Çek Kanununda da değişiklik yapılmasını gerektirmektedir. Aslında, Çek Kanununun çıkarıldığı tarihlerden itibaren karşılıksız çekin hapis cezası yaptırımına tabi tutulması eleştirilmiş ve ceza hukukunda çağdışı kalmış bulunan en eski Rona Hukukundaki “borç için borçlunun cezalandırılması” sistemine geri dönülmüş olmaktadır. Üstelik bu anlayışla çelişkili olacak ve mevcut Kanunda ve Tasarıda öngörülen bu sistemin dahi işlemesini imkansız kılacak şekilde cezaların affı yoluna gidilmektedir.
Öte yandan karşılıksız çek olayları tek tip olaylar da değildir. Gerçekten bazı karşılıksız çek olayları aslında tipik dolandırıcılık olayı olduğu halde, karşılıksız çek olarak değerlendirilmekte, böylece sırf ekonomik nedenlerle bir çok kimse cezalandırılmış olduğu gibi, bu yolla işlenen dolandırıcılık olayları cezasız kalmaktadır. O HALDE YAPILMASI GEREKEN SIRF EKONOMİK BİR DURUM OLAN KARŞILIKSIZ ÇEK DURUMUNUN CEZALANDIRILMASI DEĞİL, ÇEKİN BİR SUÇ ARACI OLARAK KULLANILMASININ ÖNLENMESİ VE BU DURUMUN CEZALANDIRILMASIDIR. TASARIDA BÖYLE BİR TEDBİR VE CEZALANDIRMA ÖNGÖRÜLMEDİĞİ GÖZLENMEKTEDİR.
Önemle belirtmek gerekir ki, tüm borçlanma senetleri, özellikle nitelikli birer borç senedi olan kambiyo senetleri ve bunların içinde de arkasında bir bankanın ve banka hesabının varlığı sebebiyle çekler, aynı zamanda birer kredi aracıdır. Başka bir ifade ile çek düzenlenerek esasen, riskini sadece alacaklının taşıdığı bir kredi alanı yaratılmış olmaktadır. Doğrusu piyasadaki tüm kredi alanları aynı zamanda ülke ekonomisi bakımından birer risk alanlarıdır. Bu sebeplerdir ki, tüm modern hukuk sistemleri banka kredilerinin kullandırılmasının ve geri dönüşlerinin, hem bankalar ve hem de ülke ekonomisi için risk düzeylerini en aza indirecek kurallar içermektedirler. Hatta banka kredilerinin harcanmasının dahi düzenlemeye tabi tutulduğuna rastlamak mümkün olmaktadır. Bu son durumun en önemli örnekleri ihracat ve ithalat kredilerinde görülmektedir. Nitekim bankalar da, her türlü kredilerin geri dönüşünü sağlamak üzere, krediyi kullandırırken çok sıkı araştırmalar yapmakta, yeterli hatta yüksek teminatlar sağlamaktadırlar. Her türlü teminata rağmen, riskli müşterilere kredi kullandırılmaması gerekmekte, bütün bunlar başta BDDK olmak üzere kamu otoriteleri tarafından denetlenmekte; aksaklıklar müeyyidelendirilmektedir. O halde bankaların riskini kendilerinin taşıdığı krediler söz konusu olduğunda, gösterdikleri titizliği, riskini üçüncü şahısların taşıdığı çek türünden kredilendirmelerin yolunu açarken de göstermesi gereklidir. Ne var ki uygulamada bunun yapılmadığı, hatta banka müşteri ilişkilerinin devamı bakımından bankaların kendiliğinden bu titizliği göstermelerinin beklenemeyeceği tartışmasızdır. Gerçi, Tasarı ile çek hesabının açılması, çek defteri verilmesi, çekin ödenmesi ve karşılıksız çıkması gibi çek ilişkisinin her aşamasında bankalara önemli görevler yüklenmektedir. Bu cümleden olmak üzere çek karnelerinin verilmesinde bankalara gerekli basiret ve itinayı gösterme yükümlülüğü getiren 3167 sayılı Kanunun 2. maddesi, Tasarı’nın 1. maddesi ile korunmakta, sadece ek olarak bankaların çek defteri verecekleri kişi hakkında Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından bilgi alma zorunluluğu getirilmektedir. Buna göre, “bankalar, çek hesabı açmak maksadıyla bu Kanunla kendilerine verilen görev ve yükümlülükleri yerine getirirken, çek hesabı açtırmak isteyenin yasaklılık ve engel durumu bulunup bulunmadığını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından sorarlar; ayrıca bu kişinin mali durumu, toplumsal bakımdan şöhreti gibi hususların belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni gösterirler”. Gerçekten, Tasarıda açıkça düzenlenmiş olmasa bile Bankacılık Kanunu gereğince de, bankalar, çek hesabı açtırmak isteyen kişileri seçerken gerekli basiret ve özeni göstermekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün bir sonucu olarak, bankalar, başvuruda bulunan kişinin yasaklılık ve engel durumunu Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından sormak zorunda olduğu gibi, bu kişinin mali durumu, toplumsal bakımdan şöhreti gibi hususları da araştırmakla yükümlüdürler (Tasarı m.1). Bu çerçevede, bankalar, çek hesabı açtıranların açık kimlik ve adreslerini saptamak için fotoğraflı nüfus cüzdanı örnekleri ile yerleşim yeri (ikametgah) belgelerini, tacir olanların ayrıca ticaret sicili kayıtlarını almak zorundadır. Söz konusu belgelerin hesapların kapatılmasını izleyen beş yıl süreyle saklanması ve hesabın kapatılma hallerinin on işgünü içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirilmesi gerekmektedir (Tasarı m.2). Ne var ki, bu hüküm yetersiz olmakla birlikte, bir yaptırımı da bulunmamaktadır.
Öte yandan, Tasarının 2. maddesi, 3167 sayılı Kanunun 3. Maddesinden farklı olarak sadece çek defterlerinin her yaprağına çek hesabının bulunduğu şubenin adı, hesap numarası ve hesap sahibinin vergi kimlik numarasının yazılmasını öngörmektedir. Bu düzenlemeyle, çeke yazılması gereken unsurlara hesap sahibinin vergi kimlik numarası eklenmiş olmaktadır. Şube adı, hesap numarası veya vergi kimlik numarasının yazılmamış olması ya da bankalarca baskı şekline ilişkin esaslara aykırı davranılmasının çekin geçerliliğini etkilemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Buna karşılık, TTK. m. 692’de belirtilen unsurları taşımayan senetler, 3167 sayılı Kanun kapsamında çek olarak nitelendirilemez. Böylece, bir senedin çek vasfını kazanabilmesi için TTK m. 692 ve m. 693 hükümlerinde yer alan zorunlu unsurları taşıması gerekli ve yeterlidir. Diğer bir deyişle, bu düzenleme ile getirilen ek unsurlar, çekin zorunlu unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmamakta, daha önceden olduğu gibi bir senedin çek niteliği taşıyıp taşımadığı TTK. m. 692 ve m. 693 hükümlerine göre belirlenmektedir.
NE VAR Kİ, TASARI İLE DAHA BAŞLANGIÇTA BANKALARIN ÇEK HESABI AÇMASI VE ÇEK KARNESİ VERMESİNİN ONLARIN İNSİYATİFİNE BIRAKILMAYARAK KREDİ HESABINA BENZER ARAŞTIRMA VE KURALLARA BAĞLANMASI KAÇINILMAZDIR. OYSA TASARIDA BUNA İLİŞKİN DÜZENLEME OLMADIĞI GİBİ, BÖYLE BİR ANLAYIŞ DA YOKTUR.
Bilindiği üzere, mevcut sistemimizde karşılıksız çek karnelerinden dolayı, bankaların belli oranda hukuki sorumluluğu bulunmakta, ancak çeşitli sebeplerle işlememektedir. Tasarıda da bu sistem geliştirilerek korunmaktadır. Şöyle ki, Tasarı ile bankanın ödeme yükümlülüğü, 10. maddede belirlenen sorumluluk miktarı (yasal garanti miktarı) saklı kalmak üzere, çek hesabında bulunan miktarla sınırlıdır (Tasarı m.3/III). Yeni düzenleme, doktrinde önerildiği şekilde kısmi ödeme işlemlerinin nasıl yapılacağını da hükme bağlamaktadır. Buna göre, yasal garanti miktarı dahil olmak üzere, kısmen ödeme halinde, müracaat borçlularına veya kambiyo senetleri hakkındaki takip yoluna başvurmakta, Cumhuriyet savcılığına şikayette bulunmakta ve icra daireleri ve mahkemelerde ispat aracı olarak kullanmak üzere çekin ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisi hamile verilir. Görüldüğü gibi, yeni düzenleme, kısmi ödeme durumunda çekin aslının kimde kalması gerektiği konusunda çek hamili ile banka arasında çıkan ihtilaflara son vermektedir. Ayrıca, bu suretin takip işlemlerinde ve mahkemelerde delil olarak kabul edileceği hükme bağlanmak suretiyle hamilin mağduriyeti de önlenmektedir. Hal böyle olmakla birlikte, karşılıksız çekten dolayı bankaların sorumluluğuna ilişkin mevcut sistemdeki eksiklik ve aksaklık sorumluluğun miktarı ile ilgili değildir. Sorun sistemin işlememesidir. O halde işleyecek bir sistem oluşturulmak üzere mevcut sistem terk edilmelidir.
Bütün bunlara ek olarak, her zaman ve özellikle ekonomik kriz dönemlerinde, firma ve kişilerin çeki kötüniyteli olarak kullandıkları, yetkisiz kişilere imzalatılan çeklerle, piyasadan karşılıksız mal ve hizmet temin edildiği bilinmektedir. Uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, kötüniyetli keşideciler, hamili zarara uğratmak kasdıyla ya ödeme yasağı koymakta veya hesaptaki parayı başka bir hesaba aktarmak ya da çekmek suretiyle banka tarafından ödeme yapılmasını engellemektedir. Yukarıda da açıklandığı gibi, çek bir suç aracı olarak kullanılabildiği gibi, muvazaa aracı olarak kullanılıp, haksız kazanç elde etmekte de kullanıldığı bilinmektedir. Gerçekten mesela ülkemizde göstermelik şirketler kurulup, bu şirketler adına çek karneleri alınıp, alında şirket ortaklarının şahsi malvarlıklarına başvırma imkanı bulunmayan bir borç alanı yaratıldığı herkesçe bilinmektedir. Dolayısıyla çek hamillerinin korunması açısından Tasarıda önemli bir eksiklik mevcuttur. Tasarıda çeki keşide ettikten sonra üçüncü kişileri zarara uğratmak amacıyla çek karşılığının çekilmesi veya başka birine aktarılması ya da ödeme yasağı konulması türünden fiillerde bulunan keşidecilere karşı herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Bu davranışların yaptırımsız kalması, söz konusu fiillerin artmasına neden olmaktadır.
Gerçek çek mağdurları çekin suç aracı ve muvazaa aracı olarak kullanıldığı bu tür olaylarda alacaklarına ulaşamayan alacaklılar olduğu tartışmasızdır.
O HALDE TASARI İLE ÇEKİN MUVAZAA ARACI OLARAK KULLANILMASININ DA ÖNÜNE GEÇECEK DÜZENLEMELER YAPILMASI GEREKTİĞİ ORTADADIR. OYSA TSARIDA NE BORÇU, NE DE ALACAKLININ GÖZDEN ÇIKARILMAMASI ŞEKLİNDEKİ PRENSİBİN TAM AKSİNE, HEM BORÇLU HEM ALACAKLI GÖZDEN ÇIKARILMIŞ OLMAKTADIR. BU HALİYLE TASARI KAMUOYUNDA ÇEK MAĞDURLARI OLARAK ADLANDIRILAN KARŞILIKSIZ ÇEK HÜKÜMLÜLERİNE TEK SEFERLİK, YARARSIZ BİR GEÇİCİ DURUM SAĞLAMAKTAN BAŞKA BİR AMAÇ GÜTMEDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR. TASARI MEVCUT HALİ İLE SEÇİM ÖNCESİ İMAR AFFI ÖZELLİĞİNDEDİR.
ESASEN YAPILMASI GEREKEN, Bankaların çek karnesi vermesi, çek karnelerinin kullanılması, karşılıksız çek bedellerinin belli şartlarda tamamına kadar olmak üzere, önemli oranda oluşturulacak bir fondan karşılanması, çekin karşılıksız çıkmasına ekonomik yaptırımlar uygulanması, bu yaptırımların hem karşılıksız çek keşide edenlere, hem de muhatap bankaya yönelik olması, BDDK na çek hesaplarına ve karşılıksız çek olaylarına ilişkin denetim ve takip yetki ve görevi verilmesi gibi tedbirlerdir. Bu cümleden olmak üzere, Tasarı ile;
• Çek hesabı açılmasına ilişkin kredi hesabına benzer kurallar öngörülmeli;
• Kaynağı, çek karnelerinin verilmesi aşamasında, banka müşterilerinden temin edilmek üzere bir Karşılıksız Çek Fonu oluşturulmalı;
• Karşılıksız çek olayları çeşitlendirilerek, her bir durumda çek bedeli belli oranda Karşılıksız Çek Fonu’ndan karşılanmalı;
• Karşılıksız çek olaylarına kademeli ekonomik yaptırımlar öngörülerek, bu yaptırımlar hem keşideci için, hem bankalar için söz konusu olmalıdır.

TİCARET KANUNU TASARISI HAKKINDA GENEL BİR DEĞERLENDİRME

TİCARET KANUNU TASARISI HAKKINDA GENEL DEĞERLENDİRMELER

1- TİCARET KANUNU DEĞİŞİKLİĞİNE DUYULAN İHTİYAÇ- DEĞİŞİKLİK GEREKLİ Mİ?


Mevcut 6762 sayılı Ticaret Kanunumuz, görüş birliği ile kabul edildiği üzere, dünyanın saygın hukukçuları tarafından hazırlanmış, modern ve Türk Yargısının uygulama konusunda yüksek başarı gösterdiği bir kanundur. Bu kanunla hukukumuza sayısız kavram ve müessese girmiştir.

Bugün, Türk Ticaret Kanununun değiştirilmesi amacıyla hazırlanan bir tasarı mevcut olup, bu tasarı tartışılmaktadır. Acaba bu değişiklik ihtiyacı nereden doğmuştur?

Hukukçulardaki genel intiba Ticaret Kanunu değişikliğinin Avrupa Birliği Üyelik sürecinin bir gereği olduğu yönündedir. Tasarının Adalet Bakanı sayın Cemil Çiçek imzalı önsözü ve komisyon başkanı sayın Prof. Dr. Ünal Tekinalp imzalı sunuş yazısı incelendiğinde, bu genel intibaın yanlış olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim Önsözde,

“Bilindiği üzere; kanunlar, yürürlüğe girdikleri zamanın sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarına göre düzenlenir. Bir kanun ne kadar mükemmel hazırlanırsa hazırlansın, daima değişen, gelişen ve yeni hükümlere ihtiyaç gösteren sosyal hayata ilişkin taleplerin gerisinde kalmaya mahkûmdur.
Bu nedenle, yürürlüğe girdiği tarihten bu yana geçen yaklaşık elli yıllık süre içinde, değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında, Türk Ticaret Kanununda zaman zaman değişiklikler yapılmıştır.
Bilindiği üzere sıkça söylenen “Dünyanın küçük bir köy haline geldiği” sözü belki de en çok ticarî hayat için geçerlidir. Günümüzde insanlar birbirlerini hiç görmeden ve hatta seslerini bile duymadan alışveriş yapabilmekte, mallarını sigorta ettirebilmekte ve bir ülkeden diğer ülkeye o malları naklettirebilmektedirler.
Dünyadaki gelişme ve değişmelerin yanı sıra, ülkemizin Avrupa Birliğine giden süreçte aday ülke, 3 Ekim 2005 tarihinden itibaren de tam üyelik için müzakerelere başlayacak olması, başta temel kanunlar olmak üzere, tüm mevzuatın Avrupa Birliği müktesebatı ile uyumlu hâle getirilmesini Ülkemiz bakımından zorunlu kılmaktadır.”

İfadeleri yer almıştır.

Aynı şekilde sunuş yazısında da,

“Avrupa Birliği, ekonomik, ticarî ve siyasî bir güç olmak yanında, aynı zamanda maddî hukuk kuralları koyan uluslarüstü bir topluluktur. Bu Birliğin koymuş bulunduğu maddî hukuk kuralları arasında 6762 sayılı Kanunun beş kitabını da ilgilendiren konular oldukça büyük bir yer tutmaktadır. Sözkonusu Avrupa hukuku, özellikle ticaret şirketleri, sermaye piyasası ve ticarî işletme alanlarında yoğun, deniz ile kara taşımacılığında ve sigortada kendisini hissettirebilecek düzeydedir. Bu oluşumun, 6762 sayılı Kanunu doğrudan etkilememesi imkânsızdır. Kaldı ki, Türkiye 1960'lardan beri AET'nin ortak üyesidir. Ülkemiz 11 Aralık 1999'da Helsinki Zirvesinde tam üye adayı olmak konumunu kazanınca acquis communautaire'nin Türk hukukuna aktarılması gerekli hâle gelmiştir. 17 Aralık'ta Türkiye ile müzakerelerin 3 Ekim 2005 tarihinde başlaması Konsey tarafından karara bağlanınca bu gereklilik, zorunluluk halini almıştır. 6762 sayılı Kanunun yerini alacak yeni bir Türk Ticaret Kanunu hazırlanması da bu zorunluluğun kapsamı içindedir. Bunun dışında teknolojideki başdöndürücü değişiklikler, AB yanında, Avrupa Ekonomik Alanı ve NAFTA gibi birliklerin çalışmaya başlamaları ve nihayet Dünya Ticaret Örgütünün faaliyete geçmesi de Türk Ticaret Kanununu doğrudan ilgilendiren gelişmeler arasında yerlerini almıştır. Çünkü, bu birlikler de uluslararası veya uluslarüstü nitelikte maddî hukuk kuralları koymuşlardır.”

denilmektedir.

O halde, Ticaret Kanunu değişikliği yapılması ihtiyacının temelinde, gerçekten Avrupa Birliği üyelik sürecinin gerekleri yatmaktadır.

Cumhuriyetin ilanı ile başlayan ve yavaşlayarak devam eden Cumhuriyet devrimleri sürecinde de benzer ihtiyaçla, yani modernleşme ihtiyacı ile Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu ve Ceza Kanunları gibi kanun değişiklikleri yapılmış idi. Demek ki bu yönü ile, Cumhuriyetin ilanından sonraki süreç ile, Avrupa Birliği üyelik süreci benzerlik arz etmektedir. Ancak iki süreç arasında önemli bir fark vardır. Şöyle ki Cumhuriyatin ilanı ile başlayan kodifikasyon süreci öncesinde, Türk toplumu modern hukuk düzenlemelerine sahip değildi. Bugün ise toplumumuz, Avrupa ülkeleri ile başat sayılabilecek modern düzenlemelere sahiptir. Hatta bu yönüyle bir çok Avrupa ülkesinin önünde olduğumuzu söylemek pek de abartılı olmaz.

O halde gerek Medeni Kanun, gerek Borçlar Kanunu ve gerekse Ticaret Kanunumuzu değiştirmeye ihtiyaç bulunup bulunmadığını, en azından bu değişikliğin Avrupa Birliği Üyelik sürecinin aceleci anlayışına sıkıştırmanın gerekli olup olmadığının ilgili çevrelerde öncelikle tartışılması gerekirdi.

Kanaatimce bu denli önemli yasaların değiştirilmesine, “acele edelim değiştirelim, bizi görsünler. Şu Avrupalıları şaşırtalım, “Türkiye reformları hızla gerçekleştiriyor” türünde övgüler alalım” düşüncesi hakim olmaktadır. Öncelikle bu anlayışı yadırgadığımı ifade etmek isterim.

Bu anlayışı birçok yönden yadırgamak mümkündür. Ancak, en önemli sakıncaları Ceza mevzuatında yapılan değişiklikler, sonradan değişiklik yapılmak gerekmesi, yürürlüğün ertelenmesi, önce yapılması gereken tartışmaların Kanunlaştırmadan sonra yapılması gibi yaşanan olaylarda görmek mümkündür. Korkarım özel hukuka ilişkin değişiklikler, toplumda ve medyada fazlaca ilgi görmediğinden, bu da yapılmamakta ve mevcut düzenlemeden daha geriye gidilme tehlikesi doğmaktadır.

2- ANAYASAYA AYKIRILIKLAR VAR.

Temel Kanunlarda yapılan düzenlemelerin geniş bir zeminde ele alınması ve detaylarda bile özenli davranılması gerektiği tartışmasızdır. Dolayısıyla temel kanunlardaki değişikliklerde açık anayasa aykırılıklarının bulunması düşünülemez. Ticaret Kanunu yürürlüğe girip de, anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi önüne gelinmesi pek hoş görülebilecek bir durum değildir.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağı 210. maddesinde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na ticaret şirketlerine ilişkin tebliğle düzenleme yetkisi vermektedir. Daha sonra da Bakanlığın gerek düzenleyici işlemlerine gerekse kişilere özgü karar ve işlemlerine karşı Danıştay'da dava açılabileceğini öngörmektedir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında, bu tür iptal davalarının "usulünü, süreleri de belirleyerek bir yönetmelikle düzenlemeye Danıştay yetkili" kılınmaktadır. Danıştay bir yargı merciidir. Düzenleyici işlem yapamaz. Kaldı ki, bir yönetmelikle, İdari Yargılama Usulü Kanunu'na alternatif yargılama usulü hiç belirleyemez.

Güçler ayrılığı ilkesi, yargıya, yürütme ve yasama işlevi kapsamında düzenleyici işlem (yönetmelik) yapma olanağı tanımaz. Kaldı ki, yargılama usulü ve dava açma süreleri, kişilerin temel haklarını, hak arama hürriyetlerini ve yargısal denetim talep haklarını yakından ilgilendiren bir konu olduğundan, yönetmelik konusu olamaz. Kendi yargılama usulünü kendisi koyan yargı merciinin adaletinde, tartışılır nitelikte olur. Zaten bu yüzden Anayasamız'ın 142. maddesi "yargılama usulü kanunla düzenlenir" demektedir.

Anayasa'ya açıkça aykırı bu hükmün taslaktan çıkartılarak, yargı yolu ve usulünü genel idari yargı hukukuna ve bu dalın usul kanununa bırakmakta yarar vardır.




3- PAKET OLARAK DEĞİŞİKLİK YAPILMALI

Ticaret Kanunu değişikliği Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundan ayrı düşünülemez. Hatta Ticaret Kanunu değişikliği, özel Kanunlar niteliğindeki Bankacılık Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Rekabet Kanunu, Sınai Mülkiyet Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Taşımacılık Kanunu gibi düzenlemelerden ayrı düşünülemez. Yine İİK ve Usul Kanunu da bu cümledendir.

O halde Bir sistematik içinde paket olarak ve genel Kanunlar önce, özel kanunlar sonra olmak üzere değişiklikler yapılması gerekirken, her biri birbirinden bağımsız, hatta ayrı kuruluşlarca hazırlanarak kodifiye edilmeye çalışılmaktadır.

Tüzel kişiliğin kazanılması anına ilişkin olarak MK m. 47 ile getirilen yeni sistem nazara alındığında, tasarının 215. tescil ve ilan yükümlülüğü öngörmekle birlikte tüzel kişiliğin ne zaman kazanılacağını düzenlemediğinden, tüzel kişiliğin kazanılması anına ilişkin olarak bir belirsizlik oluşacaktır. Şöyle ki, m. 211 vd. ile ilgili olarak, MK m. 47 ye göre, tüzel kişiliğin kazanılması özel hükümlerdeki düzenlemelere bırakılmıştır. Oysa eski MK nun 45. maddesi sicile tescili esas alıyordu. Böylece MK genel bir ilke olan tescil ilkesi yerine özel hükümlere gönderme yapmış olmaktadır. TK nun 157. maddesi ve tasarının 215. maddesi tescil ve ilan yükümlülüğü öngörmekle beraber, tüzel kişiliğin hangi anda kazanılacağına dair bir hüküm içermemektedir. Bu durumda MK nun 47. maddesi ile getirilen yeni sistem karşısında mevcut TK bakımından ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazanması ile ilgili bir boşluk doğmuştur. İlgili kısım tasarıya aynen aktarıldığından, ticaret şirketlerinin hangi anda tüzel kişilik kazanacaklarına dair bu boşluk giderilmemiş olmaktadır. O halde tasarıya ya bir genel hüküm olarak veya her şirket türüne ilişkin hükümler içinde, tüzel kişiliğin kazanılması ile ilgili birer özel hüküm vaz etmek gerekir.

m. 340/son c. İle A.Ş. ler bakımından TK nu ile diğer kanunlar farklı hükümler öngördüğünde, TK nun üstün tutulacağı belirlenmiştir. Oysa Bankalar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu gibi diğer kanunların A.Ş. ler ile ilgili ayrık düzenlemeleri var ve bunları TK karşısında uygulanamaz hale getirmek son derece sakıncalı.

5- TEMEL KAVRAMLAR ETRAFINDA DÜZENLEME YAPILMALI

Ticaret Kanunu Tacir, Ticari İşletme, Şirket, Kıymetli Evrak, Gemi gibi temel kavramlar noktasından hareketle düzenlenmeli. Bu kavram ve müesseseler birbiri ile iyi bir şekilde korele edilmeli. Oysa tasarıda mevcut Kanundaki eksiklikler bile tam olarak giderilememiş. Örnek olarak vurgulamak gerekirse,

• Ticari İşletme” kavramı eski hükmün tekrarından ibaret, oysa işletme kavramından hareketle belirlenmeli;
• M. 54 de haksız rekabet tanımlanırken, “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramından hareket ediliyor, ancak bu kavram kanunun hiçbir yerinde veya başka kanunlarda tanımlanmış değil.

6- GEREKÇELER HATALI

Tasarıda gerekçeler o kadar gelişigüzel hazırlanmış ki, bazen madde metni ile ilgisiz gerekçeler bulunmaktadır.

Madde ve Gerekçe çelişkisi bulunan maddeler :

- 354 otuz gün süre var, gerekçede süre yok deniyor.

- m. 125 in gerekçesinin ifade tarzı ve kullanılan kavramlar metni ile uyumsuz. Maddede “tüzel kişiler” ibaresi, gerekçede “ticaret şirketi” ibaresi kullanılmış.

- M. 354 gerekçesinde süre öngörülmediği ifade ediliyor. Oysa madde metninde 30 gün süre öngörülmüştür.

- M. 361 gerekçesi madde metni ile uyumsuz. Şöyle ki, gerekçede zorunlu sigortadan bahsedildiği halde, madde metninde bahsedilen sigorta zorunlu değil.
- M. 412. de süre yedi gün, ancak gerekçede beş gün.
- M. 484 gerekçesinde üçüncü fıkra gerekçesine yer verilmiş, ancak madde metninde üçüncü fıkra yoktur.

Oysa gerekçeler özellikle ihtiyaçları ve geçmiş uygulamayı içermelidir.

7- KANUN YAPMA TEKNİĞİNDE YÖNTEMLERE ÖZEN GÖSTERİLMEMİŞ

Kanunlarda kavram ve müesseseler üç yöntemle belirlenir. Tanımlama, sayma ve örnekleme. Bunlardan birden fazlası kullanılarak yapılan düzenlemeler genellikle hata içerir. Mevcut kanunumuzda bu hatalardan oldukça fazladır. Oysa tasarıda da bu duruma dikkat edilmemiş.

Örn. M.54-55

m. 55/1 deki “sayılan” ibaresi ifade şekli itibariyle a, b, c, d, e, f bentlerinin “sınırlı sayı” teşkil ettiği; bu bentteki özellikle ibaresi sebebiyle 1, 2, 3 vs. lerin örnekleme teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Oysa 54/2 de tanım var. Böylece hem tanım, hem sayma ve hem de örnekleme metodu aynı anda kullanılmış olmaktadır. Bu durum kavramların belirlenmesi bakımından isabetli değildir.

m. 367 de bir teşkilat yönetmeliğinden söz edilmiş, bunun şirket içi bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. O halde kanunda bu düzenlemeden yönetmelik olarak bahsetmek yanlıştır.

8- TASARI ÜZERİNDE ÇALIŞILMIŞ VE ÇERÇEVESİ BELİRLENMİŞ BİR ANLAŞIYIŞI YANSITMIYOR.

Ticaret Kanunu Hukuk sistemimizin temel kanunlarından olup, özellikle bir çok Anayasal İlkenin hayata geçirilmesine ilişkin düzenlemeyi içermesi bakımından da son derece önemlidir. Gerçekten, Ticaret Kanunu, Sözleşme Özgürlüğü, Rekabet Serbestisi, Çalışma Hak Ve Özgürlüğü, Vatandaşlık, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Mülkiyet Hakkı, Hak Arama Hürriyeti, Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar gibi bir çok Anayasal İlke’nin hayata geçirilmesi ile ilgili hükümler içeren bir kanundur. Bu sebeple, kaynağı Anayasa’da benimsenmiş olan anlayış olmak üzere, bu temel kanunun belirli bir anlayış ile oluşturulması, bu anlayışın çağın ekonomik ihtiyaçları, ekonominin genel durumu ve ülke hedefleri, toplumun sosyal durumu ve ihtiyaçları nazara alınarak belirlenmesi ve bunun Tasarı’ya yansıtılması gereklidir. Oysa mevcut tasarıda, gerek düzenleme ve gerekse genel gerekçeden böyle bir anlayış algılanamamaktadır. Özellikle genel gerekçenin incelenmesinden, Ticaret Kanunu değişikliğinin, Avrupa Birliği Üyelik Müzakere sürecinin bir gereği olduğu ve Tasarı’nın hazırlanmasında, Üye ülkelerin kanunlarının esas alındığı anlaşılmaktadır. Gerçekte tasarı iktibas niteliğinde olmadığı gibi, yaklaşık 80 yıllık Ticaret Kanunu uygulama geçmişi olan ülkemizin, Ticaret Kanunu değişikliğindeki anlayışın, daha önce hiç uygulaması olmamış, Bulgaristan, Romanya gibi ülkelerin Üyelik Müzakere süreci kapsamında yaptıkları reformlarda benimsedikleri “müzakere sürecinin gerekleri anlayışından” şüphesiz daha geniş ve daha modern olması gereklidir.


9- GENEL GEREKÇE VE MADDE GEREKÇELERİ YETERSİZ

Kanunların gerekçeleri, uygulayıcılara yol göstermek ve uygulamanın kanun koyucunun iradesine uygun olmasını sağlamak bakımından son derece büyük önemi vardır. Ancak bir çok kanunun yapılmasında gerekçeye aynı derecede önem verilmediği ve özen gösterilmediği anlaşılmaktadır. Şüphesiz kanunun özelliklerine göre bunun sakıncalarının daha az yaşandığı durumlar olabilir. Bu cümleden olmak üzere, kadro ihdasına ilişkin bir kanun söz konusu ise, bu kanunun uygulanmasında gerekçenin çok belirleyici olmayacağı söylenebilir. Bu sebeple böyle bir kanunun yapımında, kanunun gerekçesi sathi ve genel geçer ifadelerle oluşturulabilir. Hukuk sistemi bakımından temel teşkil eden, hukuk sisteminin karakteristiğini oluşturan, bir çok Anayasal prensibin hayata geçirilmesine hizmet eden kanunlarda gerekçenin uygulama bakımından en az madde metinlerinin lafzı kadar önemli olduğu gözden uzak tutulamaz. Nitekim, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu gibi kanunlar her hukuk düzeninde, sistemin temelini oluşturan kanunlardır. Ticaret Kanunu Tasarısında da, gerekçelerin kanun koyucunun amacını tam olarak belirleyecek, uygulayıcılara kolaylık sağlayacak ve uygulama yeknesaklığı sağlayacak nitelikte olmadığı, aksine özensiz, yetersiz, bazen madde hükmü ile ilgisiz ve hatta madde hükmü ile çelişkili olduğu gözlenmektedir. En azından gerekçeler incelendiğinde, gerekçelerin hangi amaçlara hizmet etmek üzere hazırlandığını, yani çerçevesini anlamak mümkün olmadığı gibi, genel gerekçede, madde gerekçelerinden nasıl faydalanılacağı da açıklanmış değildir. Oysa, bu tasarının gerekçeleri öyle kaleme alınmalıydı ki, hem doktrinde, hem de uygulamada bu gerekçe ile kanun koyucunun neyi amaçladığı tam olarak anlaşılmalıydı. Bundan başka genel gerekçede, madde gerekçelerinden nasıl faydalanılacağı, özellikle hangi durumlarda madde gerekçelerine başvurulması gerektiği bu kısımda açıklanmalıydı.

10- İLGİLİ MEVZUAT TARAMASI YAPILMALIYDI

Ticaret Kanunu taslağı hazırlamak, sırf Ticaret Kanununda değişiklik öngören bir taslak hazırlamaktan ibaret olmaması gereklidir. Aksine, bir Ticaret Kanunu değişikliği çalışması, aynı zamanda ilgili tüm mevzuatta değişikliği gerektireceğinden, aynı zamanda bir taramayı da gerektirdiği açıktır. Böyle bir tarama yapılmaksızın yapılacak Ticaret Kanunu değişiklik çalışması şüphesiz çok fazla miktarda çelişkili ve aykırı mevzuat hükmü oluşmasına sebep olacaktır.

11- MADDE METİNLERİNDE ÇOK MİKTARDA PARANTEZ İÇİ İFADE VAR

Kanun Tasarısında madde metinleri içinde çok miktarda parantez içi ifade var. Bunların kavramın açıklanmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Oysa kanun yapma tekniği bakımından, kanun koyucu, kanunda kullanılan kavramları, parantez içi ifadelerle değil, kanunun gerekçesinde açıklamalıdır. Kavramların anlam çerçevesinin şekillenmesi ise uygulama ve doktrine bırakılmalıdır. Parantez içi ifadelerin bir çok sakıncası olabilecek olmakla birlikte, bunların en önemlilerinden olarak, parantez içi ifadenin de açıklanması gerektiği ve parantez içi ifadelerin doktrin ve uygulamada kavramın anlamının sınırlanmasına sebep olabileceği belirtilebilir. Diğer taraftan uygulamada aynı anlamı ifade etmek üzere, hem parantez içindeki ibare, hem de parantez dışı ibare kullanılacak, böylece uygulamada çok önemli olan kavram yeknesaklığı oluşmayacaktır.

12- UZUN YILLARA DAYANAN UYGULAMA TECRÜBESİ, TASARIYA YANSITILMAMIŞTIR.

Yasa yapımında uygulamadan yararlanmanın, hem de yüz yıla yakın Ticaret Hukuku uygulamasından faydalanmanın ne kadar gerekli olduğunun açıklanmasına gerek olmadığını düşünüyorum. Ancak, uygulamadan faydalanmak, uygulamacıların görüşlerinden faydalanmaktan çok farklıdır. Ticaret Kanunu taslağının hazırlanmasında, yetersiz de olsa, bir kısım yargıçların görüşlerine başvurulduğu bilinmektedir. Öncelikle, kurum olarak Yargıtay’ın taslağın hazırlanmasında yer almamış olmasını ve birkaç yargıcın katılımının yetersiz olduğunu vurgulamak gerekir. Öte yandan, yıllara dayanan ve bir çok boşluk doldurucu nitelikte yargı kararının taslağa yansımadığı görülmektedir. Gerçekten, hiçbir madde gerekçesinde uygulamaya atıf yapılmış değildir. Bu da göstermektedir ki, yılların birikimi taslağın hazırlanmasında bir kaynak olarak değerlendirilmemiştir. Bu durum tek başına taslağın yetersiz olduğunu söylemeye yetecektir. Ayrıca hukuk uygulamasının bir birikim olmanın yanında bir alışkanlık olduğu da göz önüne alındığında, uygulamada son derece önemli hatta bir çok ölü kanun hükmünün oluşmasına yol açacak kanuna aykırı uygulamalara yol açacağı da söylenebilir. Başka bir ifade ile uygulamada yerleşmiş bir çok konuda yapılan değişiklikler, uygulama alışkanlığına yenik düşecektir.

Doç. Dr. İsmet SAYHAN

Tüm dostlara selamlar...