Bu Blogda Ara

11 Aralık 2009 Cuma

TİCARET KANUNU TASARISI HAKKINDA GENEL BİR DEĞERLENDİRME


TİCARET KANUNU TASARISI HAKKINDA GENEL DEĞERLENDİRMELER

1- TİCARET KANUNU DEĞİŞİKLİĞİNE DUYULAN İHTİYAÇ- DEĞİŞİKLİK GEREKLİ Mİ?


Mevcut 6762 sayılı Ticaret Kanunumuz, görüş birliği ile kabul edildiği üzere, dünyanın saygın hukukçuları tarafından hazırlanmış, modern ve Türk Yargısının uygulama konusunda yüksek başarı gösterdiği bir kanundur. Bu kanunla hukukumuza sayısız kavram ve müessese girmiştir.

Bugün, Türk Ticaret Kanununun değiştirilmesi amacıyla hazırlanan bir tasarı mevcut olup, bu tasarı tartışılmaktadır. Acaba bu değişiklik ihtiyacı nereden doğmuştur?

Hukukçulardaki genel intiba Ticaret Kanunu değişikliğinin Avrupa Birliği Üyelik sürecinin bir gereği olduğu yönündedir. Tasarının Adalet Bakanı sayın Cemil Çiçek imzalı önsözü ve komisyon başkanı sayın Prof. Dr. Ünal Tekinalp imzalı sunuş yazısı incelendiğinde, bu genel intibaın yanlış olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim Önsözde,

“Bilindiği üzere; kanunlar, yürürlüğe girdikleri zamanın sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarına göre düzenlenir. Bir kanun ne kadar mükemmel hazırlanırsa hazırlansın, daima değişen, gelişen ve yeni hükümlere ihtiyaç gösteren sosyal hayata ilişkin taleplerin gerisinde kalmaya mahkûmdur.
Bu nedenle, yürürlüğe girdiği tarihten bu yana geçen yaklaşık elli yıllık süre içinde, değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında, Türk Ticaret Kanununda zaman zaman değişiklikler yapılmıştır.
Bilindiği üzere sıkça söylenen “Dünyanın küçük bir köy haline geldiği” sözü belki de en çok ticarî hayat için geçerlidir. Günümüzde insanlar birbirlerini hiç görmeden ve hatta seslerini bile duymadan alışveriş yapabilmekte, mallarını sigorta ettirebilmekte ve bir ülkeden diğer ülkeye o malları naklettirebilmektedirler.
Dünyadaki gelişme ve değişmelerin yanı sıra, ülkemizin Avrupa Birliğine giden süreçte aday ülke, 3 Ekim 2005 tarihinden itibaren de tam üyelik için müzakerelere başlayacak olması, başta temel kanunlar olmak üzere, tüm mevzuatın Avrupa Birliği müktesebatı ile uyumlu hâle getirilmesini Ülkemiz bakımından zorunlu kılmaktadır.”

İfadeleri yer almıştır.

Aynı şekilde sunuş yazısında da,

“Avrupa Birliği, ekonomik, ticarî ve siyasî bir güç olmak yanında, aynı zamanda maddî hukuk kuralları koyan uluslarüstü bir topluluktur. Bu Birliğin koymuş bulunduğu maddî hukuk kuralları arasında 6762 sayılı Kanunun beş kitabını da ilgilendiren konular oldukça büyük bir yer tutmaktadır. Sözkonusu Avrupa hukuku, özellikle ticaret şirketleri, sermaye piyasası ve ticarî işletme alanlarında yoğun, deniz ile kara taşımacılığında ve sigortada kendisini hissettirebilecek düzeydedir. Bu oluşumun, 6762 sayılı Kanunu doğrudan etkilememesi imkânsızdır. Kaldı ki, Türkiye 1960'lardan beri AET'nin ortak üyesidir. Ülkemiz 11 Aralık 1999'da Helsinki Zirvesinde tam üye adayı olmak konumunu kazanınca acquis communautaire'nin Türk hukukuna aktarılması gerekli hâle gelmiştir. 17 Aralık'ta Türkiye ile müzakerelerin 3 Ekim 2005 tarihinde başlaması Konsey tarafından karara bağlanınca bu gereklilik, zorunluluk halini almıştır. 6762 sayılı Kanunun yerini alacak yeni bir Türk Ticaret Kanunu hazırlanması da bu zorunluluğun kapsamı içindedir. Bunun dışında teknolojideki başdöndürücü değişiklikler, AB yanında, Avrupa Ekonomik Alanı ve NAFTA gibi birliklerin çalışmaya başlamaları ve nihayet Dünya Ticaret Örgütünün faaliyete geçmesi de Türk Ticaret Kanununu doğrudan ilgilendiren gelişmeler arasında yerlerini almıştır. Çünkü, bu birlikler de uluslararası veya uluslarüstü nitelikte maddî hukuk kuralları koymuşlardır.”

denilmektedir.

O halde, Ticaret Kanunu değişikliği yapılması ihtiyacının temelinde, gerçekten Avrupa Birliği üyelik sürecinin gerekleri yatmaktadır.

Cumhuriyetin ilanı ile başlayan ve yavaşlayarak devam eden Cumhuriyet devrimleri sürecinde de benzer ihtiyaçla, yani modernleşme ihtiyacı ile Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu ve Ceza Kanunları gibi kanun değişiklikleri yapılmış idi. Demek ki bu yönü ile, Cumhuriyetin ilanından sonraki süreç ile, Avrupa Birliği üyelik süreci benzerlik arz etmektedir. Ancak iki süreç arasında önemli bir fark vardır. Şöyle ki Cumhuriyatin ilanı ile başlayan kodifikasyon süreci öncesinde, Türk toplumu modern hukuk düzenlemelerine sahip değildi. Bugün ise toplumumuz, Avrupa ülkeleri ile başat sayılabilecek modern düzenlemelere sahiptir. Hatta bu yönüyle bir çok Avrupa ülkesinin önünde olduğumuzu söylemek pek de abartılı olmaz.

O halde gerek Medeni Kanun, gerek Borçlar Kanunu ve gerekse Ticaret Kanunumuzu değiştirmeye ihtiyaç bulunup bulunmadığını, en azından bu değişikliğin Avrupa Birliği Üyelik sürecinin aceleci anlayışına sıkıştırmanın gerekli olup olmadığının ilgili çevrelerde öncelikle tartışılması gerekirdi.

Kanaatimce bu denli önemli yasaların değiştirilmesine, “acele edelim değiştirelim, bizi görsünler. Şu Avrupalıları şaşırtalım, “Türkiye reformları hızla gerçekleştiriyor” türünde övgüler alalım” düşüncesi hakim olmaktadır. Öncelikle bu anlayışı yadırgadığımı ifade etmek isterim.

Bu anlayışı birçok yönden yadırgamak mümkündür. Ancak, en önemli sakıncaları Ceza mevzuatında yapılan değişiklikler, sonradan değişiklik yapılmak gerekmesi, yürürlüğün ertelenmesi, önce yapılması gereken tartışmaların Kanunlaştırmadan sonra yapılması gibi yaşanan olaylarda görmek mümkündür. Korkarım özel hukuka ilişkin değişiklikler, toplumda ve medyada fazlaca ilgi görmediğinden, bu da yapılmamakta ve mevcut düzenlemeden daha geriye gidilme tehlikesi doğmaktadır.

2- ANAYASAYA AYKIRILIKLAR VAR.

Temel Kanunlarda yapılan düzenlemelerin geniş bir zeminde ele alınması ve detaylarda bile özenli davranılması gerektiği tartışmasızdır. Dolayısıyla temel kanunlardaki değişikliklerde açık anayasa aykırılıklarının bulunması düşünülemez. Ticaret Kanunu yürürlüğe girip de, anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi önüne gelinmesi pek hoş görülebilecek bir durum değildir.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağı 210. maddesinde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na ticaret şirketlerine ilişkin tebliğle düzenleme yetkisi vermektedir. Daha sonra da Bakanlığın gerek düzenleyici işlemlerine gerekse kişilere özgü karar ve işlemlerine karşı Danıştay'da dava açılabileceğini öngörmektedir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında, bu tür iptal davalarının "usulünü, süreleri de belirleyerek bir yönetmelikle düzenlemeye Danıştay yetkili" kılınmaktadır. Danıştay bir yargı merciidir. Düzenleyici işlem yapamaz. Kaldı ki, bir yönetmelikle, İdari Yargılama Usulü Kanunu'na alternatif yargılama usulü hiç belirleyemez.

Güçler ayrılığı ilkesi, yargıya, yürütme ve yasama işlevi kapsamında düzenleyici işlem (yönetmelik) yapma olanağı tanımaz. Kaldı ki, yargılama usulü ve dava açma süreleri, kişilerin temel haklarını, hak arama hürriyetlerini ve yargısal denetim talep haklarını yakından ilgilendiren bir konu olduğundan, yönetmelik konusu olamaz. Kendi yargılama usulünü kendisi koyan yargı merciinin adaletinde, tartışılır nitelikte olur. Zaten bu yüzden Anayasamız'ın 142. maddesi "yargılama usulü kanunla düzenlenir" demektedir.

Anayasa'ya açıkça aykırı bu hükmün taslaktan çıkartılarak, yargı yolu ve usulünü genel idari yargı hukukuna ve bu dalın usul kanununa bırakmakta yarar vardır.




3- PAKET OLARAK DEĞİŞİKLİK YAPILMALI

Ticaret Kanunu değişikliği Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundan ayrı düşünülemez. Hatta Ticaret Kanunu değişikliği, özel Kanunlar niteliğindeki Bankacılık Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Rekabet Kanunu, Sınai Mülkiyet Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Taşımacılık Kanunu gibi düzenlemelerden ayrı düşünülemez. Yine İİK ve Usul Kanunu da bu cümledendir.

O halde Bir sistematik içinde paket olarak ve genel Kanunlar önce, özel kanunlar sonra olmak üzere değişiklikler yapılması gerekirken, her biri birbirinden bağımsız, hatta ayrı kuruluşlarca hazırlanarak kodifiye edilmeye çalışılmaktadır.

Tüzel kişiliğin kazanılması anına ilişkin olarak MK m. 47 ile getirilen yeni sistem nazara alındığında, tasarının 215. tescil ve ilan yükümlülüğü öngörmekle birlikte tüzel kişiliğin ne zaman kazanılacağını düzenlemediğinden, tüzel kişiliğin kazanılması anına ilişkin olarak bir belirsizlik oluşacaktır. Şöyle ki, m. 211 vd. ile ilgili olarak, MK m. 47 ye göre, tüzel kişiliğin kazanılması özel hükümlerdeki düzenlemelere bırakılmıştır. Oysa eski MK nun 45. maddesi sicile tescili esas alıyordu. Böylece MK genel bir ilke olan tescil ilkesi yerine özel hükümlere gönderme yapmış olmaktadır. TK nun 157. maddesi ve tasarının 215. maddesi tescil ve ilan yükümlülüğü öngörmekle beraber, tüzel kişiliğin hangi anda kazanılacağına dair bir hüküm içermemektedir. Bu durumda MK nun 47. maddesi ile getirilen yeni sistem karşısında mevcut TK bakımından ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazanması ile ilgili bir boşluk doğmuştur. İlgili kısım tasarıya aynen aktarıldığından, ticaret şirketlerinin hangi anda tüzel kişilik kazanacaklarına dair bu boşluk giderilmemiş olmaktadır. O halde tasarıya ya bir genel hüküm olarak veya her şirket türüne ilişkin hükümler içinde, tüzel kişiliğin kazanılması ile ilgili birer özel hüküm vaz etmek gerekir.

m. 340/son c. İle A.Ş. ler bakımından TK nu ile diğer kanunlar farklı hükümler öngördüğünde, TK nun üstün tutulacağı belirlenmiştir. Oysa Bankalar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu gibi diğer kanunların A.Ş. ler ile ilgili ayrık düzenlemeleri var ve bunları TK karşısında uygulanamaz hale getirmek son derece sakıncalı.

5- TEMEL KAVRAMLAR ETRAFINDA DÜZENLEME YAPILMALI

Ticaret Kanunu Tacir, Ticari İşletme, Şirket, Kıymetli Evrak, Gemi gibi temel kavramlar noktasından hareketle düzenlenmeli. Bu kavram ve müesseseler birbiri ile iyi bir şekilde korele edilmeli. Oysa tasarıda mevcut Kanundaki eksiklikler bile tam olarak giderilememiş. Örnek olarak vurgulamak gerekirse,

• Ticari İşletme” kavramı eski hükmün tekrarından ibaret, oysa işletme kavramından hareketle belirlenmeli;
• M. 54 de haksız rekabet tanımlanırken, “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramından hareket ediliyor, ancak bu kavram kanunun hiçbir yerinde veya başka kanunlarda tanımlanmış değil.

6- GEREKÇELER HATALI

Tasarıda gerekçeler o kadar gelişigüzel hazırlanmış ki, bazen madde metni ile ilgisiz gerekçeler bulunmaktadır.

Madde ve Gerekçe çelişkisi bulunan maddeler :

- 354 otuz gün süre var, gerekçede süre yok deniyor.

- m. 125 in gerekçesinin ifade tarzı ve kullanılan kavramlar metni ile uyumsuz. Maddede “tüzel kişiler” ibaresi, gerekçede “ticaret şirketi” ibaresi kullanılmış.

- M. 354 gerekçesinde süre öngörülmediği ifade ediliyor. Oysa madde metninde 30 gün süre öngörülmüştür.

- M. 361 gerekçesi madde metni ile uyumsuz. Şöyle ki, gerekçede zorunlu sigortadan bahsedildiği halde, madde metninde bahsedilen sigorta zorunlu değil.
- M. 412. de süre yedi gün, ancak gerekçede beş gün.
- M. 484 gerekçesinde üçüncü fıkra gerekçesine yer verilmiş, ancak madde metninde üçüncü fıkra yoktur.

Oysa gerekçeler özellikle ihtiyaçları ve geçmiş uygulamayı içermelidir.

7- KANUN YAPMA TEKNİĞİNDE YÖNTEMLERE ÖZEN GÖSTERİLMEMİŞ

Kanunlarda kavram ve müesseseler üç yöntemle belirlenir. Tanımlama, sayma ve örnekleme. Bunlardan birden fazlası kullanılarak yapılan düzenlemeler genellikle hata içerir. Mevcut kanunumuzda bu hatalardan oldukça fazladır. Oysa tasarıda da bu duruma dikkat edilmemiş.

Örn. M.54-55

m. 55/1 deki “sayılan” ibaresi ifade şekli itibariyle a, b, c, d, e, f bentlerinin “sınırlı sayı” teşkil ettiği; bu bentteki özellikle ibaresi sebebiyle 1, 2, 3 vs. lerin örnekleme teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Oysa 54/2 de tanım var. Böylece hem tanım, hem sayma ve hem de örnekleme metodu aynı anda kullanılmış olmaktadır. Bu durum kavramların belirlenmesi bakımından isabetli değildir.

m. 367 de bir teşkilat yönetmeliğinden söz edilmiş, bunun şirket içi bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. O halde kanunda bu düzenlemeden yönetmelik olarak bahsetmek yanlıştır.

8- TASARI ÜZERİNDE ÇALIŞILMIŞ VE ÇERÇEVESİ BELİRLENMİŞ BİR ANLAŞIYIŞI YANSITMIYOR.

Ticaret Kanunu Hukuk sistemimizin temel kanunlarından olup, özellikle bir çok Anayasal İlkenin hayata geçirilmesine ilişkin düzenlemeyi içermesi bakımından da son derece önemlidir. Gerçekten, Ticaret Kanunu, Sözleşme Özgürlüğü, Rekabet Serbestisi, Çalışma Hak Ve Özgürlüğü, Vatandaşlık, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Mülkiyet Hakkı, Hak Arama Hürriyeti, Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar gibi bir çok Anayasal İlke’nin hayata geçirilmesi ile ilgili hükümler içeren bir kanundur. Bu sebeple, kaynağı Anayasa’da benimsenmiş olan anlayış olmak üzere, bu temel kanunun belirli bir anlayış ile oluşturulması, bu anlayışın çağın ekonomik ihtiyaçları, ekonominin genel durumu ve ülke hedefleri, toplumun sosyal durumu ve ihtiyaçları nazara alınarak belirlenmesi ve bunun Tasarı’ya yansıtılması gereklidir. Oysa mevcut tasarıda, gerek düzenleme ve gerekse genel gerekçeden böyle bir anlayış algılanamamaktadır. Özellikle genel gerekçenin incelenmesinden, Ticaret Kanunu değişikliğinin, Avrupa Birliği Üyelik Müzakere sürecinin bir gereği olduğu ve Tasarı’nın hazırlanmasında, Üye ülkelerin kanunlarının esas alındığı anlaşılmaktadır. Gerçekte tasarı iktibas niteliğinde olmadığı gibi, yaklaşık 80 yıllık Ticaret Kanunu uygulama geçmişi olan ülkemizin, Ticaret Kanunu değişikliğindeki anlayışın, daha önce hiç uygulaması olmamış, Bulgaristan, Romanya gibi ülkelerin Üyelik Müzakere süreci kapsamında yaptıkları reformlarda benimsedikleri “müzakere sürecinin gerekleri anlayışından” şüphesiz daha geniş ve daha modern olması gereklidir.


9- GENEL GEREKÇE VE MADDE GEREKÇELERİ YETERSİZ

Kanunların gerekçeleri, uygulayıcılara yol göstermek ve uygulamanın kanun koyucunun iradesine uygun olmasını sağlamak bakımından son derece büyük önemi vardır. Ancak bir çok kanunun yapılmasında gerekçeye aynı derecede önem verilmediği ve özen gösterilmediği anlaşılmaktadır. Şüphesiz kanunun özelliklerine göre bunun sakıncalarının daha az yaşandığı durumlar olabilir. Bu cümleden olmak üzere, kadro ihdasına ilişkin bir kanun söz konusu ise, bu kanunun uygulanmasında gerekçenin çok belirleyici olmayacağı söylenebilir. Bu sebeple böyle bir kanunun yapımında, kanunun gerekçesi sathi ve genel geçer ifadelerle oluşturulabilir. Hukuk sistemi bakımından temel teşkil eden, hukuk sisteminin karakteristiğini oluşturan, bir çok Anayasal prensibin hayata geçirilmesine hizmet eden kanunlarda gerekçenin uygulama bakımından en az madde metinlerinin lafzı kadar önemli olduğu gözden uzak tutulamaz. Nitekim, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu gibi kanunlar her hukuk düzeninde, sistemin temelini oluşturan kanunlardır. Ticaret Kanunu Tasarısında da, gerekçelerin kanun koyucunun amacını tam olarak belirleyecek, uygulayıcılara kolaylık sağlayacak ve uygulama yeknesaklığı sağlayacak nitelikte olmadığı, aksine özensiz, yetersiz, bazen madde hükmü ile ilgisiz ve hatta madde hükmü ile çelişkili olduğu gözlenmektedir. En azından gerekçeler incelendiğinde, gerekçelerin hangi amaçlara hizmet etmek üzere hazırlandığını, yani çerçevesini anlamak mümkün olmadığı gibi, genel gerekçede, madde gerekçelerinden nasıl faydalanılacağı da açıklanmış değildir. Oysa, bu tasarının gerekçeleri öyle kaleme alınmalıydı ki, hem doktrinde, hem de uygulamada bu gerekçe ile kanun koyucunun neyi amaçladığı tam olarak anlaşılmalıydı. Bundan başka genel gerekçede, madde gerekçelerinden nasıl faydalanılacağı, özellikle hangi durumlarda madde gerekçelerine başvurulması gerektiği bu kısımda açıklanmalıydı.

10- İLGİLİ MEVZUAT TARAMASI YAPILMALIYDI

Ticaret Kanunu taslağı hazırlamak, sırf Ticaret Kanununda değişiklik öngören bir taslak hazırlamaktan ibaret olmaması gereklidir. Aksine, bir Ticaret Kanunu değişikliği çalışması, aynı zamanda ilgili tüm mevzuatta değişikliği gerektireceğinden, aynı zamanda bir taramayı da gerektirdiği açıktır. Böyle bir tarama yapılmaksızın yapılacak Ticaret Kanunu değişiklik çalışması şüphesiz çok fazla miktarda çelişkili ve aykırı mevzuat hükmü oluşmasına sebep olacaktır.

11- MADDE METİNLERİNDE ÇOK MİKTARDA PARANTEZ İÇİ İFADE VAR

Kanun Tasarısında madde metinleri içinde çok miktarda parantez içi ifade var. Bunların kavramın açıklanmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Oysa kanun yapma tekniği bakımından, kanun koyucu, kanunda kullanılan kavramları, parantez içi ifadelerle değil, kanunun gerekçesinde açıklamalıdır. Kavramların anlam çerçevesinin şekillenmesi ise uygulama ve doktrine bırakılmalıdır. Parantez içi ifadelerin bir çok sakıncası olabilecek olmakla birlikte, bunların en önemlilerinden olarak, parantez içi ifadenin de açıklanması gerektiği ve parantez içi ifadelerin doktrin ve uygulamada kavramın anlamının sınırlanmasına sebep olabileceği belirtilebilir. Diğer taraftan uygulamada aynı anlamı ifade etmek üzere, hem parantez içindeki ibare, hem de parantez dışı ibare kullanılacak, böylece uygulamada çok önemli olan kavram yeknesaklığı oluşmayacaktır.

12- UZUN YILLARA DAYANAN UYGULAMA TECRÜBESİ, TASARIYA YANSITILMAMIŞTIR.

Yasa yapımında uygulamadan yararlanmanın, hem de yüz yıla yakın Ticaret Hukuku uygulamasından faydalanmanın ne kadar gerekli olduğunun açıklanmasına gerek olmadığını düşünüyorum. Ancak, uygulamadan faydalanmak, uygulamacıların görüşlerinden faydalanmaktan çok farklıdır. Ticaret Kanunu taslağının hazırlanmasında, yetersiz de olsa, bir kısım yargıçların görüşlerine başvurulduğu bilinmektedir. Öncelikle, kurum olarak Yargıtay’ın taslağın hazırlanmasında yer almamış olmasını ve birkaç yargıcın katılımının yetersiz olduğunu vurgulamak gerekir. Öte yandan, yıllara dayanan ve bir çok boşluk doldurucu nitelikte yargı kararının taslağa yansımadığı görülmektedir. Gerçekten, hiçbir madde gerekçesinde uygulamaya atıf yapılmış değildir. Bu da göstermektedir ki, yılların birikimi taslağın hazırlanmasında bir kaynak olarak değerlendirilmemiştir. Bu durum tek başına taslağın yetersiz olduğunu söylemeye yetecektir. Ayrıca hukuk uygulamasının bir birikim olmanın yanında bir alışkanlık olduğu da göz önüne alındığında, uygulamada son derece önemli hatta bir çok ölü kanun hükmünün oluşmasına yol açacak kanuna aykırı uygulamalara yol açacağı da söylenebilir. Başka bir ifade ile uygulamada yerleşmiş bir çok konuda yapılan değişiklikler, uygulama alışkanlığına yenik düşecektir.

Doç. Dr. İsmet SAYHAN

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder