Bu Blogda Ara

11 Aralık 2009 Cuma

ÇEK KANUNU TASARISI HAKKINDA GÖRÜŞLER

Bilindiği üzere çek, bankalar tarafından matbu olarak hazırlanan ve hesap sahibinin bankadaki hesabından dilediği kişilere ödeme yapmasına olanak sağlayan bir kambiyo senedidir. Bu çekin diğer kambiyo senetlerinden (poliçe ve bonodan) farklı olarak, bir ödeme aracı olması anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile çekte muhatap banka olup, çek, esasen keşidecinin muhatap bankadaki bir hesabından lehtara ödeme yapılmasını sağlayan bir kambiyo senedidir. Bu itibarla çek, diğer borç senetlerine ve hatta diğer kambiyo senetlerine nazaran çok daha yüksek bir güvenirliğe sahip olmaktadır. Hatta çekin zaman zaman nakit derecesinde kabul edildiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır.
Çek hakkındaki yasal düzenlemelerin başında 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu gelmektedir. Türk Ticaret Kanununun 692 vd. maddelerinde çekin keşidesi, şekli, devri ve ödenmesi düzenlenmiştir. Ayrıca çekle ilgili özel hükümlere ihtiyaç duyulması sebebiyle, 1985 yılında 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun” hazırlanmış ve TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Burada ifade etmek gerekir ki, Türk Ticaret Kanu nunda çekle ilgili hükümler varken, ayrı bir kanunla paralel düzenleme yapmak isabetli değildir. Ancak 3167 sayılı kanunla getirilen hükümlerin Türk Ticaret Kanununun çekle ilgili kısmına dercedilmesi de mümkün olmadığından, o tarih itibariyle ayrı düzenleme yapmaktan başka çare kalmamıştır. Ne var ki bugün itibariyle bilindiği üzere Türk Ticaret Kanunu yenilenmekte olup, mevcut sistem korunmak suretiyle her konu ayrı kanunda değil, tek kanunda düzenlenmektedir. Bu kapsamda TTK Tasarısı çekle ilgili hükümler içermekte ve TBMM Genel Kurul’u gündemindedir. TÜRK TİCARET KANUNUNUN DÜZENLENMESİNDE TEK KANUNLA DÜZENLEME YÖNTEMİNDE ISRAR EDİLECEKSE, ÇEKLE İLGİLİ TÜM KONULARIN DA BU KANUNDA DÜZENLENMESİ GEREKECEĞİ TARTIŞMASIZDIR. Dolayısıyla esasen yapılması gereken, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı kapsamında çekle ilgili hükümlerin de sevk edilmesi iken, isabetsiz olan ancak zorunluluktan dolayı başvurulmuş olan ikili düzenlemeyi korumak son derece yanlış ve isabetsizdir.
3167 sayılı Kanun ile getirilen en önemli yenilik, hesapta yeterli karşılık olmadığı için ödenmeyen çekin keşidecisine, çek hamilinin şikayetine bağlı olarak 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasıdır. Karşılıksız çekin hapis cezası müeyyidesine tabi tutulması, bir yandan çek kullanımının yaygınlaşmasına, diğer yandan karşılıksız çekten dolayı ceza davalarının artmasına neden olmuştur. Gerçekten, Türkiye’deki ceza davalarının yaklaşık %15’i karşılıksız çekle ilgilidir. Bu oran, karşılıksız çek olayının, tam bir sosyal felakete dönüşmüş olduğunun önemli bir işaretidir. Öte yandan ülkede yaşanan ekonomik krizler sonucunda karşılıksız çekten dolayı mahkumiyet alan kişilerin sayısında sürekli bir artış görülmektedir. Sorunun çözümü için etkili düzenlemeler yapılması gerekmekte olup, geçici, etkisiz ve uygulanması mümkün olmayan düzenlemeler sorunun çözümüne hizmet etmeyeceği gibi, çözüm için etkili düzenlemeler yapılmasına engel teşkil edecek en azından ertelenmesine sebep olacaktır. Ayrıca bu tür etkisiz düzenlemeler sorunun büyümesine yol açacağı gibi, başka sorunların doğmasına da imkan verecektir.
Anayasada değişiklik öngören 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun uyarınca yeni bir düzenleme yapma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kanunla Anayasanın 38. maddesine eklenen fıkra uyarınca “hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 4. Protokolün ülkemiz tarafından onaylanmasının doğal bir sonucu olarak bu hüküm, Anayasaya aynen aktarılmış ve böylece, sözleşmeden doğan borcunu ödeyemeyen kişilere hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi yasaklanmıştır. Bu düzenleme, karşılığı olmadığı için ödenmeyen çeklerden dolayı keşideciyi hapis cezası ile cezalandıran 3167 sayılı Çek Kanununda da değişiklik yapılmasını gerektirmektedir. Aslında, Çek Kanununun çıkarıldığı tarihlerden itibaren karşılıksız çekin hapis cezası yaptırımına tabi tutulması eleştirilmiş ve ceza hukukunda çağdışı kalmış bulunan en eski Rona Hukukundaki “borç için borçlunun cezalandırılması” sistemine geri dönülmüş olmaktadır. Üstelik bu anlayışla çelişkili olacak ve mevcut Kanunda ve Tasarıda öngörülen bu sistemin dahi işlemesini imkansız kılacak şekilde cezaların affı yoluna gidilmektedir.
Öte yandan karşılıksız çek olayları tek tip olaylar da değildir. Gerçekten bazı karşılıksız çek olayları aslında tipik dolandırıcılık olayı olduğu halde, karşılıksız çek olarak değerlendirilmekte, böylece sırf ekonomik nedenlerle bir çok kimse cezalandırılmış olduğu gibi, bu yolla işlenen dolandırıcılık olayları cezasız kalmaktadır. O HALDE YAPILMASI GEREKEN SIRF EKONOMİK BİR DURUM OLAN KARŞILIKSIZ ÇEK DURUMUNUN CEZALANDIRILMASI DEĞİL, ÇEKİN BİR SUÇ ARACI OLARAK KULLANILMASININ ÖNLENMESİ VE BU DURUMUN CEZALANDIRILMASIDIR. TASARIDA BÖYLE BİR TEDBİR VE CEZALANDIRMA ÖNGÖRÜLMEDİĞİ GÖZLENMEKTEDİR.
Önemle belirtmek gerekir ki, tüm borçlanma senetleri, özellikle nitelikli birer borç senedi olan kambiyo senetleri ve bunların içinde de arkasında bir bankanın ve banka hesabının varlığı sebebiyle çekler, aynı zamanda birer kredi aracıdır. Başka bir ifade ile çek düzenlenerek esasen, riskini sadece alacaklının taşıdığı bir kredi alanı yaratılmış olmaktadır. Doğrusu piyasadaki tüm kredi alanları aynı zamanda ülke ekonomisi bakımından birer risk alanlarıdır. Bu sebeplerdir ki, tüm modern hukuk sistemleri banka kredilerinin kullandırılmasının ve geri dönüşlerinin, hem bankalar ve hem de ülke ekonomisi için risk düzeylerini en aza indirecek kurallar içermektedirler. Hatta banka kredilerinin harcanmasının dahi düzenlemeye tabi tutulduğuna rastlamak mümkün olmaktadır. Bu son durumun en önemli örnekleri ihracat ve ithalat kredilerinde görülmektedir. Nitekim bankalar da, her türlü kredilerin geri dönüşünü sağlamak üzere, krediyi kullandırırken çok sıkı araştırmalar yapmakta, yeterli hatta yüksek teminatlar sağlamaktadırlar. Her türlü teminata rağmen, riskli müşterilere kredi kullandırılmaması gerekmekte, bütün bunlar başta BDDK olmak üzere kamu otoriteleri tarafından denetlenmekte; aksaklıklar müeyyidelendirilmektedir. O halde bankaların riskini kendilerinin taşıdığı krediler söz konusu olduğunda, gösterdikleri titizliği, riskini üçüncü şahısların taşıdığı çek türünden kredilendirmelerin yolunu açarken de göstermesi gereklidir. Ne var ki uygulamada bunun yapılmadığı, hatta banka müşteri ilişkilerinin devamı bakımından bankaların kendiliğinden bu titizliği göstermelerinin beklenemeyeceği tartışmasızdır. Gerçi, Tasarı ile çek hesabının açılması, çek defteri verilmesi, çekin ödenmesi ve karşılıksız çıkması gibi çek ilişkisinin her aşamasında bankalara önemli görevler yüklenmektedir. Bu cümleden olmak üzere çek karnelerinin verilmesinde bankalara gerekli basiret ve itinayı gösterme yükümlülüğü getiren 3167 sayılı Kanunun 2. maddesi, Tasarı’nın 1. maddesi ile korunmakta, sadece ek olarak bankaların çek defteri verecekleri kişi hakkında Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından bilgi alma zorunluluğu getirilmektedir. Buna göre, “bankalar, çek hesabı açmak maksadıyla bu Kanunla kendilerine verilen görev ve yükümlülükleri yerine getirirken, çek hesabı açtırmak isteyenin yasaklılık ve engel durumu bulunup bulunmadığını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından sorarlar; ayrıca bu kişinin mali durumu, toplumsal bakımdan şöhreti gibi hususların belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni gösterirler”. Gerçekten, Tasarıda açıkça düzenlenmiş olmasa bile Bankacılık Kanunu gereğince de, bankalar, çek hesabı açtırmak isteyen kişileri seçerken gerekli basiret ve özeni göstermekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün bir sonucu olarak, bankalar, başvuruda bulunan kişinin yasaklılık ve engel durumunu Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından sormak zorunda olduğu gibi, bu kişinin mali durumu, toplumsal bakımdan şöhreti gibi hususları da araştırmakla yükümlüdürler (Tasarı m.1). Bu çerçevede, bankalar, çek hesabı açtıranların açık kimlik ve adreslerini saptamak için fotoğraflı nüfus cüzdanı örnekleri ile yerleşim yeri (ikametgah) belgelerini, tacir olanların ayrıca ticaret sicili kayıtlarını almak zorundadır. Söz konusu belgelerin hesapların kapatılmasını izleyen beş yıl süreyle saklanması ve hesabın kapatılma hallerinin on işgünü içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirilmesi gerekmektedir (Tasarı m.2). Ne var ki, bu hüküm yetersiz olmakla birlikte, bir yaptırımı da bulunmamaktadır.
Öte yandan, Tasarının 2. maddesi, 3167 sayılı Kanunun 3. Maddesinden farklı olarak sadece çek defterlerinin her yaprağına çek hesabının bulunduğu şubenin adı, hesap numarası ve hesap sahibinin vergi kimlik numarasının yazılmasını öngörmektedir. Bu düzenlemeyle, çeke yazılması gereken unsurlara hesap sahibinin vergi kimlik numarası eklenmiş olmaktadır. Şube adı, hesap numarası veya vergi kimlik numarasının yazılmamış olması ya da bankalarca baskı şekline ilişkin esaslara aykırı davranılmasının çekin geçerliliğini etkilemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Buna karşılık, TTK. m. 692’de belirtilen unsurları taşımayan senetler, 3167 sayılı Kanun kapsamında çek olarak nitelendirilemez. Böylece, bir senedin çek vasfını kazanabilmesi için TTK m. 692 ve m. 693 hükümlerinde yer alan zorunlu unsurları taşıması gerekli ve yeterlidir. Diğer bir deyişle, bu düzenleme ile getirilen ek unsurlar, çekin zorunlu unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmamakta, daha önceden olduğu gibi bir senedin çek niteliği taşıyıp taşımadığı TTK. m. 692 ve m. 693 hükümlerine göre belirlenmektedir.
NE VAR Kİ, TASARI İLE DAHA BAŞLANGIÇTA BANKALARIN ÇEK HESABI AÇMASI VE ÇEK KARNESİ VERMESİNİN ONLARIN İNSİYATİFİNE BIRAKILMAYARAK KREDİ HESABINA BENZER ARAŞTIRMA VE KURALLARA BAĞLANMASI KAÇINILMAZDIR. OYSA TASARIDA BUNA İLİŞKİN DÜZENLEME OLMADIĞI GİBİ, BÖYLE BİR ANLAYIŞ DA YOKTUR.
Bilindiği üzere, mevcut sistemimizde karşılıksız çek karnelerinden dolayı, bankaların belli oranda hukuki sorumluluğu bulunmakta, ancak çeşitli sebeplerle işlememektedir. Tasarıda da bu sistem geliştirilerek korunmaktadır. Şöyle ki, Tasarı ile bankanın ödeme yükümlülüğü, 10. maddede belirlenen sorumluluk miktarı (yasal garanti miktarı) saklı kalmak üzere, çek hesabında bulunan miktarla sınırlıdır (Tasarı m.3/III). Yeni düzenleme, doktrinde önerildiği şekilde kısmi ödeme işlemlerinin nasıl yapılacağını da hükme bağlamaktadır. Buna göre, yasal garanti miktarı dahil olmak üzere, kısmen ödeme halinde, müracaat borçlularına veya kambiyo senetleri hakkındaki takip yoluna başvurmakta, Cumhuriyet savcılığına şikayette bulunmakta ve icra daireleri ve mahkemelerde ispat aracı olarak kullanmak üzere çekin ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisi hamile verilir. Görüldüğü gibi, yeni düzenleme, kısmi ödeme durumunda çekin aslının kimde kalması gerektiği konusunda çek hamili ile banka arasında çıkan ihtilaflara son vermektedir. Ayrıca, bu suretin takip işlemlerinde ve mahkemelerde delil olarak kabul edileceği hükme bağlanmak suretiyle hamilin mağduriyeti de önlenmektedir. Hal böyle olmakla birlikte, karşılıksız çekten dolayı bankaların sorumluluğuna ilişkin mevcut sistemdeki eksiklik ve aksaklık sorumluluğun miktarı ile ilgili değildir. Sorun sistemin işlememesidir. O halde işleyecek bir sistem oluşturulmak üzere mevcut sistem terk edilmelidir.
Bütün bunlara ek olarak, her zaman ve özellikle ekonomik kriz dönemlerinde, firma ve kişilerin çeki kötüniyteli olarak kullandıkları, yetkisiz kişilere imzalatılan çeklerle, piyasadan karşılıksız mal ve hizmet temin edildiği bilinmektedir. Uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, kötüniyetli keşideciler, hamili zarara uğratmak kasdıyla ya ödeme yasağı koymakta veya hesaptaki parayı başka bir hesaba aktarmak ya da çekmek suretiyle banka tarafından ödeme yapılmasını engellemektedir. Yukarıda da açıklandığı gibi, çek bir suç aracı olarak kullanılabildiği gibi, muvazaa aracı olarak kullanılıp, haksız kazanç elde etmekte de kullanıldığı bilinmektedir. Gerçekten mesela ülkemizde göstermelik şirketler kurulup, bu şirketler adına çek karneleri alınıp, alında şirket ortaklarının şahsi malvarlıklarına başvırma imkanı bulunmayan bir borç alanı yaratıldığı herkesçe bilinmektedir. Dolayısıyla çek hamillerinin korunması açısından Tasarıda önemli bir eksiklik mevcuttur. Tasarıda çeki keşide ettikten sonra üçüncü kişileri zarara uğratmak amacıyla çek karşılığının çekilmesi veya başka birine aktarılması ya da ödeme yasağı konulması türünden fiillerde bulunan keşidecilere karşı herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Bu davranışların yaptırımsız kalması, söz konusu fiillerin artmasına neden olmaktadır.
Gerçek çek mağdurları çekin suç aracı ve muvazaa aracı olarak kullanıldığı bu tür olaylarda alacaklarına ulaşamayan alacaklılar olduğu tartışmasızdır.
O HALDE TASARI İLE ÇEKİN MUVAZAA ARACI OLARAK KULLANILMASININ DA ÖNÜNE GEÇECEK DÜZENLEMELER YAPILMASI GEREKTİĞİ ORTADADIR. OYSA TSARIDA NE BORÇU, NE DE ALACAKLININ GÖZDEN ÇIKARILMAMASI ŞEKLİNDEKİ PRENSİBİN TAM AKSİNE, HEM BORÇLU HEM ALACAKLI GÖZDEN ÇIKARILMIŞ OLMAKTADIR. BU HALİYLE TASARI KAMUOYUNDA ÇEK MAĞDURLARI OLARAK ADLANDIRILAN KARŞILIKSIZ ÇEK HÜKÜMLÜLERİNE TEK SEFERLİK, YARARSIZ BİR GEÇİCİ DURUM SAĞLAMAKTAN BAŞKA BİR AMAÇ GÜTMEDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR. TASARI MEVCUT HALİ İLE SEÇİM ÖNCESİ İMAR AFFI ÖZELLİĞİNDEDİR.
ESASEN YAPILMASI GEREKEN, Bankaların çek karnesi vermesi, çek karnelerinin kullanılması, karşılıksız çek bedellerinin belli şartlarda tamamına kadar olmak üzere, önemli oranda oluşturulacak bir fondan karşılanması, çekin karşılıksız çıkmasına ekonomik yaptırımlar uygulanması, bu yaptırımların hem karşılıksız çek keşide edenlere, hem de muhatap bankaya yönelik olması, BDDK na çek hesaplarına ve karşılıksız çek olaylarına ilişkin denetim ve takip yetki ve görevi verilmesi gibi tedbirlerdir. Bu cümleden olmak üzere, Tasarı ile;
• Çek hesabı açılmasına ilişkin kredi hesabına benzer kurallar öngörülmeli;
• Kaynağı, çek karnelerinin verilmesi aşamasında, banka müşterilerinden temin edilmek üzere bir Karşılıksız Çek Fonu oluşturulmalı;
• Karşılıksız çek olayları çeşitlendirilerek, her bir durumda çek bedeli belli oranda Karşılıksız Çek Fonu’ndan karşılanmalı;
• Karşılıksız çek olaylarına kademeli ekonomik yaptırımlar öngörülerek, bu yaptırımlar hem keşideci için, hem bankalar için söz konusu olmalıdır.



Hiç yorum yok:

Yorum Gönder