Bu Blogda Ara

11 Aralık 2009 Cuma

BORÇLAR KANUNU HAKKINDA GÖRÜŞLER

Tasarıyı hazırlayan komisyona yeterli katılım sağlanmamıştır.


Tasarı komisyonu ilk defa 2.4.1998 tarihli adalet bakanı "oluru" ile yani "siyasi irade" ile oluşturulmuş ve daha sonra yine bakan olurları sonucu genişletilerek ellibir kişiye ulaşmış bulunmaktadır.

Tasarının "sunuş" yazısı incelendiğinde açıkça görülmektedir ki,

Gerek akademik hayatlarında ve gerekse hâkimlik ve avukatlık hayatlarında, borçlar hukuku alanında eserleriyle haklı şöhret sahibi kimseler komisyona alınmaışlardır.

Farklı düşünceye sahip kişiler komisyon çalışmalarını engelleyecekleri veya tasarıyı arzu edilen doğrultuda çıkaramayıp "ayak bağı" olacakları düşüncesiyle, komisyona alınmamışlardır.

Komisyon üyelerinin, hukuk fakültesi dekanlarına; ilgili kurum ve kuruluşların temsilcilerine gönderilecek birer yazı ile onların bildirdikleri isimlerden oluşturulması ve bu suretle de komisyonun hem siyasi otoritenin ve hem de avrupa birliği'nin etkisi altında bir tasarı hazırlanmasından kurtarılması gerekirdi.

Nitekim, Fransız medeni kanunu, Alman Medeni Kanunu gibi önemli kanunlar yapılırken, ülke çapında bilim adamı, hakim, avukat ve bürokrat kesimlerden sağlanan geniş katılımlı komisyonlar oluşturulmuştur. Bu şekilde geniş katılımlı ve kamuoyunda tartışılarak yapılan, 5 yıldan 22 yıla kadar değişen süreçlerin sonunda kanunlaştırma yapıldığı bilinmektedir.


Görüşülmekte olan tasarı, kamuoyunda asla tartışılmamış bir tasarıdır. Tasarının sahipleri tasarının kamuoyunda tartışılmasına engel olmuşlardır.

Gerçekten mesela söz konusu tasarı ile ilgili olarak Galatasaray Üniversitesi ile Yargıtay tarafından 17 Haziran 2005 tarihinde "Yargıtay Konferans Salonu'nda" müştereken (Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi) konulu bir sempozyum düzenlenmiştir. Tasarı Komisyonu Başkanı olan merhum Prof. Dr. Turgut Akıntürk, sunulan iki tebliği dinledikten sonra, henüz sempozyum sona ermeden ve sempozyumun "tartışmalar" bölümünü beklemeden, toplantı salonunu terk edip gitmiştir. Komisyon başkanının Yargıtay gibi bir kurum ile Galatasaray üniversitesi gibi bir kurumun düzenlediği sempozyumun tartışmalarına tahammül edememiş olması, tasarının hangi anlayışla hazırlanmış olduğuna iyi bir işarettir.

Unutulmamalıdır ki, Türk hukuk camiası akademisyenleriyle, hakimleriyle, avukatlarıyla Borçlar Yasası Tasarısının hazırlanmasına katkıda bulunma yeterlilik ve olgunluğuna sahiptirler.

4 Ekim 1926’da yürürlüğe giren 818 sayılı Borçlar Yasamızı yürürlükten kaldıran yeni tasarı 649 maddeden oluşmaktadır.

Tasarı, "bölük-pörçük" ve değişik kişiler tarafından kaleme alındığı ve topluca çalışılmadığı içindir ki, tasarının "birlik ve bütünlüğü" yoktur. Tasarı yeknesak değildir.

Bu nedenle de, hazırlanan tasarıda "ne dil ve ne de kavram" birliği vardır.

Tasarıdaki çeşitli maddelerde,

"icap" yerine "öneri" (m. 3),
"zımnî kabul" yerine "örtülü kabul" (m. 6),
"muvaza'a" yerine "danışıklılık" (m. 19),
"icâzet" yerine "onam" (m. 46),

"âriyet" yerine "kullanım ödüncü" (m. 383),
"temerrüt" yerine "direniş" (m. 122),
"akit yapma vaadi" yerine "önsözleşme" (m. 297),
"rızada fesat" yerine "irade bozuklukları" (m. 23),

deyimleri kullanılmış olmasına rağmen,

"muâcceliyet, butlân, müteselsil, fesih..." gibi, bir kısım kavramlara hiç dokunulmamış ve nedenleri de açıklanmamıştır.

Bu çelişkili kavram ifadesi, kanun tasarısı hazırlanırken veya hazırlık tamamen bittikten sonra, bir "redaksiyon" heyetinin oluşturulmamış olması ve tasarı maddelerinin "bölük-pörçük" ve değişik kişiler tarafından kaleme alınmış olmasından kaynaklanmıştır.

Belirtmek gerekir ki,

Mevcut borçlar yasasının yürürlükten kaldırılması yerine, günün koşullarına göre yenilenerek yürürlüğünün sürdürülmesi daha isabetli olurdu. Gerçekten Eugen Huber gibi büyük bir hukuk aliminin elinden çıkmış bir yasanın mehaz teşkil ettiği mevcut borçlar yasamızın revize edilerek yürürlüğünü sürdürmesi daha isabetli olurdu.

Mevcut yasa maddelerindeki ifadeler, tasarı metninde günümüz diline uyarlanmıştır. Ancak bu ifadelerden bir kısmı yadırgatıcı bulunabilir. Bu nedenle bu hususla dil uzmanlarının da görüşlerinin alınması gerekirdi. Böyle bir yol izlenerek bütünlük açısından tümüyle terim değişikliğine gidilmesi isabetli olurdu. Nitekim her sadeleştirmenin isabetli olduğu da söylenemez. Örneğin tasarının 27. Maddesinin kenar başlığında ve içeriğinde kullanılan “kesin hükümsüzlük” terimi, “butlan” terimi ile eş anlamlı değildir.


Tasarı ile mevcut yasaya sadık kalınmayarak, yasadaki madde numaralarının değiştirilmesi isabetsizdir.

Tasarının hazırlanmasında değişik kaynaklardan yararlanılarak sistemsiz bir tasarı oluşturulmuştur.

Gerçekten, tasarıda en çok yararlanılan kaynak İsviçre Borçlar kanunu ön tasarısı olmuştur. Alman Medeni Kanunu’ndan (BGB) ise genel işlem şartları ve diğer bazı hükümler kısmen alınmıştır. Bir yasa çalışmasında değişik ülke yasalarından kısmi alıntılar yapılması, yasanın bir sistemden yoksun olmasına yol açacaktır.

Yasalar arasında yürürlük uyumu gözetilmemiş, çelişkili hükümlerin birlikte yürürlükte olmasına sebep olacak bir durum oluşturulmuştur.

Mesela,

Yasa tasarısının 303-382'nci maddeleri ile "kira sözleşmesi" hükümleri düzenlenmiş ve bu arada "ikinci dünya savaşı" yıllarında (1939-1945) ve savaşın oluşturduğu "olumsuz ekonomik şartların" cezai müeyyidelerle önlenmesi veya dengelenmesi amacı ile çıkarılan "milli korunma kanunu" ve bu meyanda -hava parası veya kararlaştırılmış kira bedelinden fazla para alan mal sahiplerine öngörülen bir yıl hapis ve ayrıca ağır para cezası hükümlerini içeren 6570 sayılı "Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun" hükümleri, yeni tasarının 327 ve müteakip maddeleri ile büyük ölçüde değişikliğe tabi tutulduğu halde, tasarının, yürürlükten kaldırılan yasalarla ilgili 648'inci maddesinde hiç belirtilmemiştir.

Diğer taraftan, yine tasarı (m. 5) ile 3095 sayılı "Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin" özel kanunla aynı konuda düzenlemeler getirilmiş olduğu halde,

Yürürlükten kaldırılan kanunlarla ilgili tasarının 648'inci maddesinde bu konuda bir hükme asla yer verilmemiştir.

Yasaların bağımsız uygulanırlığı ilkesi göz ardı edilmiştir. Tasarı bu şekilde kabul edilirse, borçlar yasası bir çok özel yasa ile birlikte yorumlanamak ve uygulanmak zorunda kalacaktır.

Türk hukuk sisteminde her yasanın bağımsız olması esastır. Dolayısıyla bir yasanın yorumu ve uygulanması bakımından bir başka yasa hükümlerinin nazara alınması düşünülemez. Bu sebeple her yasanın "bağımsız uygulanırlığının korunması” zorunludur.


Genel yasa-özel yasa ayırımı göz ardı edilmiştir.

Bazı konuların özel yasalarda düzenlenmesi gerekir. Örneğin faizle ilgili hükümlerin özel düzenlemelere konu olması isabetli olur. Çünkü genel yasaların sık sık değiştirilmesi mümkün değildir. Faize ve temerrüt faizine ilişkin düzenlemeler, 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’da yer almaktadır. Bu yasada zaman zaman değişiklikler yapılmıştır. 15.12.1999 tarihli ve 4489 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (RG 18.12.1999), 3095 sayılı Kanun’daki temerrüt faizi oranlarını değiştirmiştir. Yine 3095 sayılı Kanun’a 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı yasa ile eklenen 4/a maddesinde ise, yabancı para borçlarında temerrüt faizi oranı düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, 3095 sayılı kanun’da zaman zaman değişiklikler yapılmıştır. Aynı değişiklikleri genel bir yasada yapmak kolay değildir. Bu nedenle, tasarının faize ilişkin 87. maddesinde, gerekse temerrüt faizine ilişkin 119. Maddesinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine atıfta bulunulmuştur.

Yine 6570 sayılı taşınmaz kiraları hakkında kanun’da yer alan düzenlemeler Borçlar Kanunu Tasarısı’nın içine alınmıştır.

Bireysel iş hukuku İş Kanunu’na konu teşkil etmişken, hizmet sözleşmelerini Borçlar Kanunu Tasarısı’nda bu denli geniş olarak düzenlemenin (m. 392-447) hiçbir anlamı yoktur. Bireysel iş hukuku, Borçlar Kanunu dışında ayrı bir hukuk dalı haline gelmiştir. İş Hukuku karma bir hukuk dalıdır. Bu düzenlemenin amacı nedir? İşçilere ayrı bir yasaya gerek yok mu denilmek istenmektedir. İsviçre Borçlar Kanununun yapıldığı yıllarda, hizmet akdinin Borçlar Kanununda geniş olarak düzenlenmesi anlayışla karşılanabilir. Fakat modern anlayışa göre, iş hukuku ayrı bir hukuk dalı olarak, özel düzenlemelere konu olması gereken bağımsız bir hukuk dalıdır. Artık borçlar hukukunun bir parçası olarak görülemez. Bu nedenle bu denli geniş olarak düzenlenmesi gereksizdir. Genel yasadaki geniş düzenlemeler sıkıntı yaratır.

Ayrıca kefalete ilişkin olarak, özel bir kanun olan tüketicinin korunması hakkında kanun’da yer alması gerekecek nitelikteki hükümlerin borçlar yasası gibi temel bir yasada yer alması isabetli olmamıştır.

Böylece, Borçlar Kanunu Tasarısı’nda özel yasalardaki ve bazı yasalardaki düzenlemeler hiç gereği yokken borçlar yasasının kapsamına alınmış, böylece “her derde deva” bir yasa yapılmaya çalışılmıştır.

Kaldı ki,

Gerek kiralarla ilgili 6570 sayılı özel kanun ve gerekse faizle ilgili 3095 sayılı kanunlar "ekonomik ve sosyal" sebeplerle sık sık değişime uğrayan kanunlardandır. Bu nedenle de aynı konuların bir "ana kanun" içerisine alınmaları yanlıştır.

Özel yasalardaki istisnai hükümler, kalıcı hükümler haline getirilmektedir.


Mesela, 6570 sayılı taşınmaz kiraları hakkındaki yasada yer alan istisnai hükümlerin yeni tasarı ile kalıcı hükümler haline getirilmesi isabetsiz olmuştur.

Yasalar arasındaki bağlantı ve uyum göz ardı edilmiştir.

Önalım hakkı, alım ve geri alım hakları mk’nda düzenlenmiştir (mk m.732 vd.). Borçlar Kanunu Tasarısı’nda önalım hakkı m. 239-241 arasında düzenlenmiştir. MK’ndaki düzenleme mevcutken, BK’nda önalım hakkının tekrar düzenlenmesi ve tekrar hükümler içermesi, yasalar arasındaki irtibat ve uyuma dikkat edilmediğinin bir göstergesidir.

Medeni Kanunda düzenlenen ön alım hakkı, alım ve geri alım haklarının Borçlar Yasası Tasarısında mükerrer olarak yer almıştır (m. 239-241). Bu durum, temel yasalar arasında irtibat ve uyuma dikkat edilmediğini göstermektedir.

Tasarıda tipik sözleşmeler artırılmıştır. Bu yerinde olmayıp irade serbestisi ilkesine de aykırıdır.

Bilindiği gibi, Borçlar Yasası’nda düzenlenmiş olan sözleşme türleri tipik sözleşmeler olarak kabul edilir ve sözleşmeler hukukunda temel ilişkileri oluştururlar. Bu sebeple temel ilişki oluşturması söz konusu olmayan birçok sözleşmenin de tipik sözleşmeler haline getirilmesi yerinde değildir. Mesela pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler tasarı’da düzenlenerek tipik sözleşme haline getirilmiştir. Öte yandan neden bu sözleşmelerin düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuş da, daha temel nitelikteki başka sözleşmeler tasarıda yer almamıştır??? Örneğin factoring ve franchising düzenlenmesi ihtiyacı duyulmamıştır.


Bazı maddelerde fahiş hatalar yapılmıştır.

Tasarının 190. Maddesinde “alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur”.

Oysa mevcut BK m.169/ı-ıı’de şöyle denilmektedir: “alacağın temliki bir ivaz mukabilinde icra edilmiş ise temlik eden kimse alacağın temlik zamanında mevcudiyetini zamindir. Ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun aczinden mesul değildir”.

Tasarı 190. Maddedeki düzenleme ile hem kaynak İsviçre BK’nun 171. maddesindeki düzenlemeden hem de Alman MK’nun 437-438. maddesindeki düzenlemeden ayrılmıştır. Acaba bu bilinçli olarak mı yapılmıştır. Tabii ki hayır. Bu durum, alacağın temliki konusunu kavramaktan uzak olunmasının bir sonucudur.

Alacağı ivazlı olarak devreden kimse, alacağın varlığından sorumludur. Çünkü üçüncü kişi eski alacaklıya karşı ileri sürebileceği itiraz ve def’ileri yeni alacaklıya karşı da ileri sürebilir. Bu durum normaldir.

Fakat alacağı devreden kimse, ayrıca taahhüt etmemişse, borçlunun ödeme gücünden niçin sorumlu olsun? Bundan, alacağı devralan sorumludur. Devreden ivaz karşılığı da olsa bir alacağı devretmiştir. Tüm garanti yükümlülüğünün devreden üzerinde olması hukuken kabul edilemez.

Tasarıdaki bu düzenleme hem kaynak kanuna, hem mukayeseli hukuka aykırıdır. Ne teori ile ne de uygulama ile bağdaşan bir düzenlemedir.

Tasarıda, Borçlar Hukukunun temel ilkesi olan irade serbestisi ilkesi göz ardı edilmiştir.


Mesela Tasarı’nın 87/2 maddesi ile yeni bir düzenleme getirilerek “sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranının 1. Fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının %50’sinden fazla olamayacağı” hükmünü getirmiştir. Birinci fıkrada ise yıllık faiz oranının yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirleneceği düzenlenmiştir. Böylece sözleşme faizinin, serbestçe kararlaştırmasına bir sınır getirilmiş olmaktadır. İşte bu düzenleme irade serbestisi ve sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırıdır. Zayıfı korumak için faize sınır getirilmek isteniyorsa bunun temel ve genel bir düzenlemeyle değil, özel yasalarla yapılması gereklidir. Nitekim 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da bu amaçla getirilmiş sınırlamalar vardır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder